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一般保证和连带责任保证的审查/潘玉君

作者:法律资料网 时间:2024-06-24 04:14:59  浏览:9026   来源:法律资料网
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         一般保证和连带责任保证的审查
           ——江苏新沂法院判决许先贵诉徐升等保证合同纠纷案

  案情
2011年4月20日,借款人吴元凯、孙侠珍因建房需要资金向原告许先贵借款15万元,约定借款期限为1年,并向原告许先贵出具借据一张,被告徐升、郑小雷在借据上签名担保。借据上注明“借款人到期不能按时还款,担保人必须按期如数还款”。借款期满后,经原告许先贵多次催要,因借款人未还款,两担保人即两被告亦未承担保证责任,原告遂起诉要求两被告依连带责任保证履行还款义务。两被告则以其为该笔借款提供的是一般保证,不应直接承担还款责任为由抗辩。

裁判
江苏省新沂市人民法院经审理认为,原告持有被告徐升、郑小雷签名担保的借据向两被告主张担保债权,两被告对为该笔借款提供担保的事实不持异议,但抗辩称借据上注明的“借款人到期不能按时还款,担保人必须按期如数还款”字样,证明其提供的系一般保证,原告对此予以否认。因本案中当事人对保证方式未明确约定,依担保法的相关规定,应推定为连带责任保证;同时,担保法亦规定,借款人在借款合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人要求担保人承担保证责任的为连带责任保证。因此,两被告在本案中提供的系连带责任保证,应依法承担相应的民事责任。法院判决,被告徐升、郑小雷共同偿还原告许先贵借款15万元,两被告互负连带清偿责任。
一审宣判后,双方当事人均未上诉。现判决已生效。

评析
本案争议的焦点是两被告提供的保证方式系一般保证还是连带责任保证,主要涉及到对这两种保证方式性质的甄别。在审判实践中存在的一个误区是,在保证条款中出现“不能”字样时,往往容易被误判为一般保证。
担保法第十七条规定的一般保证是指:当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任;第十八条规定的连带责任保证则是指,债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。同时,第十九条规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》中亦规定,保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任,且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的,视为连带责任保证。
从上述规定中不难判断,一般保证侧重于审查债务人的偿债能力,即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任,一般保证的实质体现为债务人偿债能力不能。而连带责任保证则侧重于审查债务人的履行期限,即在主合同规定的债务履行期届满前,债务人是否履行了义务,其实质则体现为债务人履行期届满没有履行。
回归本案,借据上载明的保证条款即“借款人到期不能按时还款,担保人必须按期如数还款”字样,这里的“不能”,表达的不是债务人没有能力履行义务,所指的只是债务到期后债务人和担保人消极地“不”履行还款义务,其实质仍表现为债务人履行期届满没有履行;同时,根据当事人订立借款合同的本意,亦推定不出本案系一般保证责任。因此,从对两种保证方式的实质审查判断,本案当事人提供的系连带责任保证。

作者单位:江苏省南京市浦口区人民法院、 江苏省新沂市人民法院
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邵阳市科学技术奖励办法

湖南省邵阳市人民政府


邵阳市科学技术奖励办法



  第一条 为奖励在科学技术进步活动中做出突出贡献的公民、组织,调动科学技术工作者的积极性和创造性,加速科学技术事业的发展,促进经济建设和社会进步,根据《湖南省科学技术奖励办法》的规定,结合我市实际,制定本办法。

第二条 市人民政府设立邵阳市科学技术奖(以下简称市科学技术奖)。市科学技术奖包括科学技术突出贡献奖、科学技术进步奖和国际科学技术合作奖。

第三条 市科学技术奖贯彻尊重知识、尊重人才的方针,鼓励自主创新、研究开发,促进科技成果转化和高新技术产业化,加速科教兴邵战略的实施。


第四条 市科学技术奖的推荐、评审和授予,实行公开、公平、公正的原则。任何组织或者个人不得非法干涉。

第五条 市科学技术行政部门负责市科学技术奖评审的组织工作。

第六条 设立市科学技术奖评审委员会。市科学技术奖评审委员会由有关方面的专家、学者组成。依照本办法的规定负责市科学技术奖的评审工作。
  市科学技术奖评审委员会的组成人员由市科学技术行政部门提出,报市人民政府批准。

  第七条 科学技术突出贡献奖授予下列公民:
  (一)在当代科学技术前沿取得重要突破或者在科学技术发展中有重大成就的;
  (二)在科学技术创新、科学技术成果转化和高新技术产业化中,创造重大经济效益或者社会效益的。

  第八条 科学技术进步奖授予下列公民、组织:
  (一)运用科学技术知识在产品、工艺、材料及其系统等方面做出重大技术发明,经实施后,创造出显著经济效益或者社会效益的;
  (二)在实施技术开发项目中,完成重大科学技术创新,经实施应用,创造出显著经济效益的;
  (三)在转化、推广科学技术成果、实施高新技术产业化中做出重要贡献,创造显著经济效益或者社会效益的;
  (四)在实施社会公益项目中,对科学技术基础性工作和社会公益性科学技术事业做出重要贡献,经实践检验,创造出显著社会效益的;
  (五)在实施重大工程项目中,保障工程达到国内先进水平或者省内领先水平,创造出显著经济效益或者社会效益的;
  (六)在基础研究和应用基础研究中阐明自然现象、特征和规律,做出重大科学发现的;
  (七)在决策科学化、管理现代化研究中,取得创新成果,经实践检验,创造出显著社会效益的。

  第九条 国际科学技术合作奖授予下列外国人、外国组织:
  (一)同在本市的中国公民或者组织进行合作研究、开发,取得重大科学技术成果的;
  (二)向在本市中国公民或者组织传授先进科学技术、培养人才,成效特别显著的;
  (三)为促进本市与国外的科学技术交流与合作,做出重要贡献的。

  第十条 科学技术突出贡献奖和国际科学技术合作奖不分等级。
  科学技术突出贡献奖每次授予人数不超过2人,每两年评审一次。
  科学技术进步奖分为一等奖、二等奖、三等奖,奖励项目总数不超过25项,每年评审一次。

  第十一条 市科学技术奖由下列单位推荐:
  (一)县、市、区人民政府;
  (二)市人民政府组成部门、直属机构、行业主管部门;
  (三)经市科学技术行政部门认定的具有推荐资格条件的其他单位。

  第+二条 推荐单位推荐市科学技术奖候选对象时,应当填写统一格式的推荐书,提供真实、可靠的评价材料。

  第十三条 市科学技术奖评审委员会根据评审规则和标准对推荐材料作出获奖人选和奖励等级的决议。
  市科学技术奖的具体评审规则和标准由市科学技术行政部门规定。评审应当坚持标准,宁缺勿滥。

  第十四条 科学技术进步奖的评审结果应当向社会公布,征求公 众意见,接受社会监督。

  第十五条 市科学技术行政部门对市科学技术奖评审委员会作出的获奖人选、奖励等级的决议和公众意见进行审核,报市人民政府批准。

  第十六条 科学技术突出贡献奖报请市长签署,颁发证书和奖金。
  科学技术进步奖由市人民政府颁发证书和奖金。
  国际科学技术合作奖由市人民政府颁发证书。

  第十七条 科学技术突出贡献奖的奖金数额为每人10万元,其中4万元为获奖者个人所得,6万元由获奖者自主选题用作科学研究经费。
  科学技术进步奖的奖金为一等奖2万元,二等奖1万元,三等奖0.6万元。
  市科学技术奖奖励经费由市财政安排。

  第十八条 参与市科学技术奖评审活动的有关工作人员应当对所涉及的技术内容及评审情况严格保守秘密,不得以任何方式泄露;在评审活动中弄虚作假,拘私舞弊的,由市科学技术行政部门取消其参加评审工作的资格;由有关主管部门依法给予行政处分。

  第十九条 剽窃、侵夺他人科学技术成果,或者以不正当手段骗取市科学技术奖的,由市科学技术行政部门报市人民政府批准,撤销奖励,追回奖金和证书。

  第二十条 推荐单位提供虚假数据、材料,协助他人骗取市科学技术奖的,由市科学技术行政部门给予通报批评;情节严重的,暂停或者取消推荐资格;对负有直接责任的主管人员和其他直接责任八员、依法给予行政处分。

  第二十一条 县、市、区人民政府可以设立一项科学技术奖。具体办法由县、市、区人民政府规定,报市科学技术行政部门备案。
  市人民政府组成部门、直属机构、行业主管部门不得设立科学技术奖。

  第二十二条 社会组织和个人利用非国家财政性经费或者自筹资金设立面向社会的科学技术奖,按国家规定执行。

  第二十三条 本办法自2003年1月1日起执行。
  1995年5月2日市人民政府发布的《邵阳市科学技术进步奖励办法》同时废止。



广州市政府投资项目审计办法

广东省广州市人民政府


广州市政府投资项目审计办法

广州市人民政府令第51号


  《广州市政府投资项目审计办法》已经2010年12月27日市人民政府第13届129次常务会议讨论通过,现予以公布,自2011年3月1日起施行。

市长 万庆良
二○一一年一月十三日

广州市政府投资项目审计办法

  第一条 为加强对政府投资项目的审计监督,规范投资行为,提高投资效益,根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实施条例》等相关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本市各级审计机关对本市政府投资项目的审计适用本办法。

  第三条 本办法所称政府投资项目是指政府投资和以政府投资为主的建设项目。包括:

  (一)全部使用财政预算资金、政府专项建设资金(基金)、政府债务资金等财政性资金的建设项目。

  (二)未全部使用财政性资金,财政性资金占项目总投资的比例超过50%,或者占项目总投资的比例在50%以下,但政府拥有项目建设、运营实际控制权的建设项目。

  (三)使用社会捐赠资金,国际组织、外国政府的援助、贷款资金或者福利彩票、体育彩票等公益性资金投资建设,且政府拥有项目建设、运营实际控制权的公共、公益性建设项目。

  (四)法律、法规、规章规定的其他政府投资项目。

  第四条 市本级资金占主导地位的项目,由市审计机关实施审计监督;区、县级市资金占主导地位的项目,由区、县级市审计机关实施审计监督;对审计管辖有异议的,由市审计机关确定审计管辖。

  市审计机关可以将其审计管辖范围内的项目授权区、县级市审计机关审计,也可以直接审计区、县级市审计机关审计管辖范围内的项目。

  第五条 政府投资项目审计实行计划管理。

  审计机关应当根据法律、法规、规章的规定和本级人民政府、上级审计机关的要求,确定年度审计工作重点,将拟审计的政府投资项目编入本机关年度审计项目计划,有计划地开展审计工作。

  审计机关应当自年度审计项目计划确定之日起7个工作日内,将纳入计划的政府投资项目告知项目的相关主管部门和建设单位。

  第六条 审计机关履行政府投资项目审计监督职责所必需的经费,应当列入财政预算,由本级人民政府予以保证。

  市、区、县级市审计机关应当根据政府投资项目审计工作的实际需要,按照同级财政主管部门预算编制的要求,向同级财政主管部门申请必要的聘请具有与审计事项相关专业知识人员的经费。市、区、县级市财政主管部门应当根据当地实际情况,在年度预算中统筹安排。

  第七条 审计机关实施政府投资项目审计,可以聘请具有与审计事项相关专业知识或者技能的人员参与审计。

  审计机关应当加强对聘请人员的监督管理,并对审计结果的真实性、合法性负责。

  审计机关聘请的专业人员有下列情形之一的,不得参与审计:

  (一)与被审计单位负责人和有关主管人员之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系的;

  (二)与被审计单位或者审计项目有经济利益关系的;

  (三)与被审计单位或者审计项目有其他利害关系,可能影响审计结果的。

  第八条 发展改革、建设、财政等相关主管部门应当在各自职责范围内协助审计机关对政府投资项目实施审计监督。

  发展改革、建设等相关主管部门制定、调整年度项目计划或者建设、管理实施方案时,应当将建设项目投资规模和标准、年度投资安排和建设内容、概算等内容通报审计机关。

  财政主管部门对政府投资项目实行财政评审的,应当在评审工作结束时,将评审结果同时抄送审计机关。

  审计机关应当会同政府投资项目相关主管部门建立政府投资项目审计工作的信息共享和协作配合机制。信息共享和协作配合的内容包括交流政府投资项目审计工作的有关信息,通报政府投资项目审计工作中发现的突出问题和重大违法、违规问题,检查审计结果的执行效果等。

  第九条 被审计单位应当配合审计机关开展政府投资项目审计工作,向审计机关提供必要的工作条件,按照规定的期限和要求提供与政府投资项目有关的资料。

  第十条 被审计单位和与政府投资项目直接有关的代建、勘察、设计、招标代理、检测、施工、监理、采购、供货等单位,应当按照审计机关的要求提供本单位与政府投资项目有关的下列资料,不得拒绝、拖延、隐瞒、谎报,并对所提供资料的真实性、完整性负责:

  (一)项目建议书、可行性研究报告、环境影响评价报告、初步设计总体说明、初步设计及概算、概算调整、预算编制资料、开工报告等资料以及有关政府部门的批准文件;

  (二)建设项目的年度投资计划,建设用地批准文件、规划许可证、施工许可证等许可证明;

  (三)设计、施工、监理、采购、咨询、代理、征地拆迁等招标、投标有关资料和合同、协议文本;

  (四)设计、施工图纸、施工方案、施工图审查文件和设计变更等资料;

  (五)隐蔽工程验收记录、主体结构验收记录、材料检验报告、设备检验报告以及工程质量检验报告、工程进度、计量支付、现场签证、工程结算的有关资料;

  (六)内部审计情况和内部控制制度资料、社会中介机构年度审计报告;

  (七)财务会计报表、会计账簿、会计凭证以及其他会计资料;

  (八)工程质量验收文件、工程竣工初步验收报告、竣工验收报告、竣工决算报告以及竣工财务决算表、交付使用资产总表、交付使用资产明细表等资料;

  (九)同级财政部门审查批准的工程竣工财务决算文件、决算报表;

  (十)法律、法规、规章规定需要提供的其他资料。

  第十一条 审计机关对政府投资项目实施审计,依法行使下列职权:

  (一)要求被审计单位提供与政府投资项目审计工作有关的资料、资产、电子数据和计算机信息系统等;

  (二)检查被审计单位与政府投资项目审计工作有关的资料、资产、电子数据和计算机信息系统等;

  (三)向有关单位和个人调查与政府投资项目审计工作有关的问题、情况,并取得有关证明材料;

  (四)经县级以上人民政府审计机关负责人批准,查询被审计单位在金融机构的账户;

  (五)在有证据证明被审计单位以个人名义存储公款的情况下,经县级以上人民政府审计机关主要负责人批准,查询被审计单位以个人名义在金融机构的存款;

  (六)制止被审计单位转移、隐匿、篡改、毁弃会计凭证、会计账簿、财务会计报告等与财政收支、财务收支有关资料以及转移、隐匿所持有的违反国家规定取得资产的行为;必要时,经县级以上人民政府审计机关负责人批准,封存有关资料和违反国家规定取得的资产;对其中在金融机构的有关存款需要予以冻结的,向人民法院提出申请;

  (七)制止被审计单位正在进行的违反国家规定的财政收支、财务收支行为;制止无效的,经县级以上人民政府审计机关负责人批准,通知财政部门和有关主管部门暂停拨付与违反国家规定的财政收支、财务收支行为直接有关的款项,已经拨付的,暂停使用;

  (八)法律、法规、规章赋予的其他职权。

  审计机关依法行使前款规定的职权时,任何单位或者个人不得拒绝、阻碍。

  第十二条 审计机关对政府投资项目总预算或者概算的执行情况、年度预算的执行情况和年度决算、单项工程结算、项目竣工决算的真实、合法、效益情况实施审计。

  审计监督的内容包括:

  (一)建设程序、建设规模、建设标准的合法性、科学性;

  (二)项目建议书、可行性研究报告、初步设计及概算、环境影响评价报告、征地拆迁等基建程序的审批、执行、调整情况的真实性、合法性;

  (三)建设资金的筹集、使用、管理、到位情况和资金使用与管理的真实性、合法性;

  (四)建设项目的勘察、设计、施工、监理、采购、供货等方面招标、投标和工程承包、发包程序及其结果的真实性、合法性;

  (五)与建设项目有关合同的订立、效力、履行、变更和转让、终止的真实性和合法性;

  (六)建设项目设备、材料的采购、保管、使用等核算的真实性、合法性;

  (七)建设项目债权债务的真实性和合法性;

  (八)建设成本核算、其他财务收支核算、税费计缴的真实性、合法性、完整性;

  (九)环境保护设施与主体工程建设的同步性以及实施的有效性;

  (十)勘察、设计、建设、施工和监理等单位资质的真实性和合法性,以及对工程质量管理的有效性;

  (十一)工程价款结算、实际完成投资、未完工程投资的真实性、合法性以及工程造价控制的有效性;

  (十二)建设项目的年度会计报表、竣工决算报表、交付使用资产的真实性、合法性和完整性;

  (十三)竣工验收、质量评定、竣工决算、交付使用等程序的真实性、合法性和完整性;

  (十四)建设项目的经济性、效率性、效果性等绩效情况;

  (十五)法律、法规、规章规定的需要审计监督的其他事项。

  审计机关对本市政府投资项目进行审计时,可以对直接有关的勘察、设计、建设、代建、招标代理、检测、施工、监理、采购、供货等单位取得建设项目资金的真实性、合法性进行调查。

  第十三条 政府投资项目的建设单位应当在招标文件以及合同中明确,对纳入年度审计项目计划的政府投资项目,审计机关出具的审计结果应当作为该政府投资项目价款结算的依据。

  第十四条 纳入年度审计项目计划的政府投资项目,建设单位应当在组织勘察、设计、施工、监理等单位进行竣工验收后45个工作日内向审计机关报送工程结算的有关资料。

  审计机关应当自建设单位按规定提交有关资料之日起90个工作日内出具审计结论性文书。特殊情况下确需延长审计期限的,经审计机关负责人批准,可以适当延长,延长期限最长不得超过60个工作日。

  第十五条 审计机关在政府投资项目审计中发现被审计单位有下列情形之一,属于其他部门法定职权范围的,应当制作审计移送处理书,连同相关资料移送有关部门处理:

  (一)违反规划、土地、征地拆迁、招标投标、政府采购、环境保护等建设项目管理法律、法规的;

  (二)勘察、设计、建设、代建、招标代理、咨询服务、检测、施工、监理、采购、供货等单位不具备相应资质的;

  (三)概算调整未按照规定程序报批的;

  (四)擅自调整建设标准或者擅自扩大建设规模的;

  (五)设计变更和现场签证未按照规定程序进行的;

  (六)未有效实施工程质量管理的;

  (七)设备和材料的采购、保管、使用手续不完备,造成严重损失浪费的;

  (八)因参与建设的相关单位的责任造成预算严重失控的;

  (九)工程造价编制、咨询等机构编制虚假工程造价文件,或者少算、高估冒算工程造价,或者串通虚报工程造价的;

  (十)违反法律、法规、规章规定的其他情形的。

  有关部门收到移送处理书后,应当依法调查处理,并在收到移送处理书后6个月内将调查处理情况书面告知审计机关。

  第十六条 审计机关应当每年向同级人民政府报告政府投资项目审计结果,并依照法律、法规、规章规定,向政府有关部门通报或者向社会公布政府投资项目审计结果。

  审计机关公布审计结果,应当依法保守国家秘密和被审计单位的商业秘密。

  第十七条 对被审计单位违反国家规定的财政收支、财务收支行为,审计机关应当在法定职权范围内作出处理、处罚的审计决定。

  本级各部门(含直属单位)和下级人民政府有违反预算的行为或者其他违反国家规定的财政收支行为的,审计机关应当区别情况采取下列处理措施:

  (一)责令限期缴纳应当上缴的款项;

  (二)责令限期退还被侵占的国有资产;

  (三)责令限期退还违法所得;

  (四)责令按照国家统一的会计制度的有关规定进行处理;

  (五)其他处理措施。

  被审计单位有违反国家规定的财务收支行为的,审计机关应当区别情况采取前款规定的处理措施,并可以通报批评,给予警告;有违法所得的,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处1万元以上5万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以处5000元以上2万元以下的罚款。

  被审计单位的财政收支、财务收支违反国家规定,审计机关认为对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法应当给予处分的,应当提出给予处分的建议,被审计单位或者其上级机关、监察机关应当依法及时作出决定,并将结果书面通知审计机关;涉嫌犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

  第十八条 审计机关对在项目审计中涉及到的应予问责的领导干部,应当依据有关规定提出问责建议交相关部门处理。

  第十九条 审计机关出具的审计决定书,具有法律约束力,有关单位应当遵照执行。

  被审计单位未按规定期限和要求执行审计决定的,审计机关应当责令限期执行;逾期仍不执行的,审计机关可以申请人民法院强制执行并建议有关主管机关、单位对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。

  第二十条 被审计单位违反相关规定,拒绝、拖延提供与政府投资项目审计事项有关的资料的,或者提供的资料不真实、不完整的,或者拒绝、阻碍检查的,由审计机关责令改正,可以通报批评,给予警告;拒不改正的,对被审计单位可以处1万元以上5万元以下的罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以处5000元以上2万元以下的罚款,审计机关认为应当给予处分的,向有关主管机关、单位提出给予处分的建议;涉嫌犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

  第二十一条 审计机关聘请的专业人员在实施政府投资项目审计时,有违法、违规行为的,审计机关应当停止其承担的工作,追究违约责任,并依照国家有关规定予以处理、处罚;专业人员给被审计单位造成损失的,由聘请该专业人员的审计机关依法承担赔偿责任;审计机关赔偿后,可以向有故意或者重大过失行为的专业人员追偿;涉嫌犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

  第二十二条 审计人员有下列行为之一的,应当给予处分;涉嫌犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任:

  (一)明知与被审计单位或者审计事项有利害关系而不主动回避的;

  (二)泄露国家秘密或者被审计单位商业秘密的;

  (三)索贿、受贿或者接受可能影响公正执行职务的不当利益的;

  (四)隐瞒被审计单位违反国家财经法律、法规行为的;

  (五)滥用职权、玩忽职守的;

  (六)违反法律、法规、规章的其他行为的。

  第二十三条 被审计单位对审计机关作出的审计决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。但是,法律、行政法规规定应当由本级人民政府裁决的除外。

  第二十四条 本市各级审计机关对本市各大投融资集团投资建设的政府投资项目的审计依照本办法执行。

  第二十五条 本办法自2011年3月1日起施行。



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