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不一样的正义
（周倍良，清华大学法学院）

通往正义的两条道路往往在我们心中分叉：我们试图作为一位行者而同时踏上两条相反的道路——达玛什卡
“司法的公正就是对抗，通过对抗，由法官选择更有道理、起码看起来更有道理的一方。”——张卫平
程序规则的不同，往往只是技术层面（或者说是形式）上的不同，而真正不同的，则是不同法哲学观下正义观的不同。虽然，正义的价值永远是一致的，但通往正义的道路却千差万别，这种手段的不同往往导致了实质的差异。

最近，在一次法律诊所的课上，讨论有关律师职业要求与社会道德的问题，大部分（几乎是全部）的人都认为作为一名律师应该做的是服从社会道德，甚至有人提出要将自己的被代理人（其欺骗律师隐瞒了相关事实）投诉至相关部门，使其败诉……从这个事例，我想到了苏力所讲的法院帮村妇解除婚姻关系的例子 ，当事人希望与不孝儿子“断绝母子关系”，基层法院法官们则“好心”建议其解除与失踪多年丈夫的婚姻关系，以逃脱苦海；又有某著名律师近年来常常充当一些“罪大恶极”人的辩护人，社会就认为他是这个人“变质”了，成了邪恶的代表，背离了社会正义，应受到唾弃……由此，我想到了两个人：刘涌和辛普森。同样是两个“罪有应得”的人，同样是证据不足（当然还有程序瑕疵），但结局确实天壤之别。一个成立“社会正义”的牺牲品，一个成了“法治”的典型。
为什么会有这种不同？某著名比较法学者曾说过，如果他是无罪的，他宁愿在大陆法系国家受审；如果他是有罪的，他则更希望在普通法院受审。 这虽然不能说完全正确，但确实从某种程度上反映了两种司法模式（职权主义与当事人主义）对“司法公正”的不同态度。
肇始于罗马法时代的职权主义主要特点，在于突出审判主体在审判中的主导作用，而置控辩双方以消极、被动地位，法官在庭审中是唯一主角，审判活动以法官对案情的调查为主线展开，案件事实的认定和证据的取舍，均由法官依职权决断。检察官（公诉人）仅处于配角地位，他旨在法官调查事实之后，必要时才对法官忽略或遗漏的事实进行补充性调查。在提出证据方面，检察官也不能发挥主要作用，尽管理论尚认为控方须提出证据以支持公诉主张，但证据主要是由法官提出并由其组织调查的，因而使诉、审职权不能彻底分离。另方面，被告人及其辩护人的活动也受到很大的限制。庭审中，辩方只有经法官许可才能提出证据或者反驳控方证据，而且一般只能在法官调查后才能进行，法律虽然规定被告人有权反驳控诉，并提出自己无罪、罪轻的辩解，但关于保障被告人辩护权行使的程序设置往往缺乏刚性，而使辩护难以收到预期的效果。职权主义审判模式的基点是追求实质真实和有效惩罚犯罪。
在这种模式下，正义的追求往往牵附的是人（法官）的主观能动性，而不是制度。这颇有点像当年的“人有多大胆，地有多大产”的口号。进而认为司法的公正在于实事求是地把事情弄个“水落石出”，即所谓的实质正义。而要实现这个任务，无疑由代表国家、公权力的法官是再恰当不过的了。因为在“包青天式”法官的明察秋毫下，一定能够“事实清楚、证据确凿”，从而使一切犯罪受到法律的制裁。于是，我们可以常常看到一幕幕这样的情景在法庭上上演，法庭下坐着战战兢兢的原被告，威严的法官大人高高在上。法官像一名牛气十足的导演一样指挥着这幕戏的铺开，而原被告所要做的就是按照事先设计好了的台词毫无激情的念完了事。如果稍有不慎，或者倒霉遇上脾气不好的法官还可能遭到狠狠的训斥。当法官一切了然如胸时（或者说是早就了然如胸），这幕戏便告结束，而只等着法官的宣判。一切似乎很完美，实事求是地反映了一切，这必然是社会最公正的判决了，而除此以外，没有其他比这更合理的方式了。
产生于英美普通法“温床”下的当事人主义审判模式则与此相反，其注重控诉与辩护力量的平衡，审判活动主要围绕控诉方的举证和被告方的反驳而进行，法官（包括陪审团）处于居中公断的地位，这种模式比较彻底地实行控、辩、审职权的分离，因而有利于调动控、辩双方的诉讼积极性，使双方主体能在同一时空条件下充分陈述意见，实行有效对抗，使一切证据、事实和理由的真伪、虚实都能在法庭上加以揭示和澄清。法官及陪审团的基本任务是听取双方对证人的交叉盘问和辩论，根据庭审查明的事实来作出裁决。法官并不亲自调查取证，也不主动控、辩双当审查证据的活动，而是以独立的仲裁人身份来解决控、辩双方的冲突，他与双方保持相等的司法距离，而不偏向任何一方。当事人主义刑事审判模式以保护个人权利、限制国家权力为价值取向，强调恪守正当程序。
两者之所以在理论的建构和实际应用中产生如此大的差别，我想这里所涉及的一个最主要的问题，便是对于“正义”的理解。正义在一个社会的实现，显然是这个社会司法机构所承担的义不容辞的责任。而“正义是什么”、“怎样实现司法正义”，则可以成为当事人主义和职权主义的分水岭。职权主义模式认为“正义”是一种绝对的、真正意义上的社会公正，即实质正义。而要实现这一目标，唯一的手段就是实事求是地还事情以真相，在真相的基础上建构社会正义。在这种司法环境中，人们遇到一个问题，首先想到的是“它应该是怎么样的”，而不是“它现在是怎么样”。他们认为唯有发现事实的真相，在这个所谓的真相的基础上所作出的判决才是公正的。就像刘涌案一样，人们关注的不是证据能不能证明刘涌有罪，而是“认准一个理”地认为他就是有罪。这种想法在法官的头脑中存在，而且也在一般民众的头脑中存在。
与此相反，当事人主义审判模式认为正义，只是制度的正义，即形式上的正义。正义的实现不在于“人”，而在于一个完善而合理的制度。正义的衡量标准不是具体结果的正义，而是制度建构的正义和运行的正义。 在这种制度下，不仅正义的建构的出发点不是某一“具体的人”，并且其依附的也不是某一位英名的法官。因为，他们相信，与其期望一个从来不出错的好法官，不如相信一套公平而合理的制度。具体到司法运作中，法官们判断一个案子，首先想到的决不是要竭尽全力找个“水落石出”（事实证明这也是不现实的），而是将他的眼睛死死的盯在法庭上对抗的控辩双方，“谁听起来更有道理”谁就应该得到支持。在辛普森案件，控方不能就血液检验、种族歧视和手套大小作出合理的证明，因而法官们认为辛普森是无罪的，而不会“屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心”，使自己成为“一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠”，“固执”地宣告辛普森有罪。
概括起来，职权主义相信的是“法外还有法”，即不管现在的事实是怎样，法律对此是怎样规定，最终应该获胜就应该是“事实上有理”的一方。这种“法治”其实质上是对法治的一种解构，它本末倒置了法律所需要追寻的真正目的，将司法的正义完全建构在一种道德情感之上，而不是法治所需要的理性和理智。它将其保护的触角看似伸到了社会的每一个具体人（比如说解决具体纠纷），但实质上只是保护了很小的一部分。因为这种建构于“人”之上公正，其结果往往是导致更多的人的牺牲和制度之“源”的破坏。现实和理论都证明这种“设想”只是“一厢情愿”。
当事人主义则清醒的看到了这一点，他们相信“法律不相信眼泪”，法律人的职责不是社会道德的施舍者，其所遵循的是职业的“冷漠”与“中立”。进而，认为真正的法治应该是对“规则的效忠”和形式的正义。
正义观上的不同，导致了两者在司法模式的建构上最终分道扬镳。具体到制度层面，我们还可以发现诸多差别。比如为防止法官先入为主、专断，当事人主义实行了诸如“起诉书一本主义”、“无罪推定”、“交叉询问”、“陪审团制度”等。而职权主义则在一种浓重的国家主义的氛围下对当事人进行控诉，为将当事人最终送进监狱，甚至可以刑讯逼供。在“人”的设置上，也是这两大模式典型的区别。如果把大陆法系称为“法学家的法”的话，英美法系显然就是“法官的法”。其制度下，最引人注意的无疑是法官和律师。在当事人主义下，法官不像职权主义国家中那样“手握重权”而高高在上，而是消极、被动听取双方对事实的展开。 他不能主动进行调查，甚至不参加提问，其主要精力在于认真了解双方当事人的证据，通过控辩双方对证人的交叉询问、质证所反映的事实和双方的主张作出裁判。在当事人主义模式下另一重要角色便是律师。律师虽然被称为维护社会正义的一支重要力量，但在有效发挥其作用的比较上，职权主义模式显然不如当事人主义模式。在英美法系国家，特别是美国，可以堪称为律师的社会。没有律师，社会就无法正常运转。可以说一方面，是律师塑造了对抗制，另一方面也可以认为是对抗制塑造了英美法国家的律师。 在当事人主义模式下，可以说对抗制与律师已经是我中有你、你中有我，达到了水乳交融的境地。律师不仅承担起调查、收集证据的任务，而且与控方一起成为推动法庭程序展开的控制力量。可以夸张地说，当事人主义模式下，诉讼胜败的关键很大程度上取决于当事人所聘请的律师的高明与否。在这种模式下，律师与法官的关系再也不是职权主义模式下的控制与被控制的关系，而是一种类似等腰三角形的结构，法官居中裁判控辩双方的对抗。法官就像竞技场上的裁判，而控、辩双方就是比赛的对手，双方在场上的唯一目的就是通过展示自己的技艺而击败对手，而无需顾及可能存在的“黑哨”。如果将司法的正义比喻成一条居中于控、辩双方的中线，那么当事人主义下，正义的实现就是通过双方的律师各自不断的努力而逐渐靠近这条“中间线”，离“中间线”越近，正义就得到越大程度的实现。司法的正义在这里就等同于这种对抗式的争锋，而非某各个人的主动干涉。这可谓是当事人主义模式的“精髓”。在这样的认识下，我们就能很好的解决在一开始所提到的问题了，律师的本职是最大限度的服务于他的当事人，而不是追求所谓的实质正义。那种认为律师也要承担“道德义务”的观点，其实质是没有认识正义的本质。他们须不知，正是自己的行为，使得那条“正义”中间线遭到了破坏，司法的公正被践踏了。
“政府结构和政府功能这两种政治因素在很大程度上影响着程序规则的生长环境，并因此在很大程度上决定着程序制度的基本设计”。 达玛什卡这段对政治与法制相关性的评述，为我们了解这两种司法模式不同背后的因素指明了方向。有学者指出，统治阶级终究是通过他们所确定的司法制度来赢得自身的合法性的。围绕者这一中心，许多学者认为诉讼程序的设计很容易受到主流意识形态波动——特别是在个人主义与集体主义、自由主义与权威主义等等标签化的立场之间的摆动。他们进而指出：在民事诉讼程序中，这种波动直接影响到个人能够在多大程度上影响诉讼的进程——在对程序形式的选择中，这无疑是一个十分重要的问题。在刑事程序中，他们同样指出，意识形态的变化会影响到被告从国家那里得到保护的程度：英美刑事检控制度中被告人的特殊地位总是同古典自由主义原则紧密关联。 马克思•韦伯也指出：包括司法制度在内的法律制度之间的重要差异可以从权力关系的多样性中得到解释。
具体到政府的结构，与司法模式相对应的分为是科层型和协作型官僚制（职权主义与当事人主义）。科层型政府结构最大的特点便在于其集权主义的领导机制，所有的组织呈现金字塔般的结构形式，最终只存在一个最高决策机关。由此相连，国家的职能表现为对社会的积极的调控。在这种体制下，强调国家、集体与个人利益根本一致，刑事司法以保护国家利益和社会利益为基点，刑事审判体制的建构贯彻国家、社会本位的精神，始终把控制犯罪和保护公共利益放在首位。在这种制度背景下，司法审判追求的是所谓的实质正义，而忽视程序正义的维持，并且在打击犯罪、维护社会公共利益的目标下，个人权益和程序正义往往摆到了次要的位置。于是便出现了我在一开始所举例子的情况。在这种司法下，从一开始便决定了自我的“兴趣”取向，帮作“弱者”、“正义者”，而打击“强者”、“不正义者”，这看起来似乎很“解气”也很“合理”，因为它符合所有人劫富济贫的心理和正义而善良的心。但须不知在司法官员们倾全力“匡扶正义”时，正义的天平其实早以被他自己打破。斜斜的倾向了他自己或者社会舆论认为正义的一方。“这看起来很美”，但须不知这种所谓的公平正义是建立在对另一方不公正的对待上的，或者是剥夺一方的权利，而生拉硬扯建立起来的。这显然是对正义的一种强奸，其结果只能是更不公正。因为的基点是建立在人的基础之上，并且可能是一群素质不是很高的人。
相反，协作型政府中存在多重的权力层次，更加强调制度的合理与平衡。因而其体现在司法中便更注重个人的权益和程序的合理，以技术法条正义（形式正义）为法治标准。
当然，具体深究造成这种原因的背后因素的话，我认为不同的国家是有其不同的具体情况的。具体到我国，除了这种政治制度的影响外，我认为长期以来一些不正确思想观念的影响也是应该认识到的。比如，我国历来把官僚阶级宣扬为人民的“父母”、“青天大老爷”，并认为他们往往是清正廉明，能为民作主的。于是，在我国当前的司法现状中，屡屡出现这样的怪现象，当事人将自己权益的伸张往往寄托的不是通过司法程序来获得，而是寄希望于某位“包青天”式的清白“老爷”；当某一“正义”得不到维护时，人民往往希望通过请愿的方式祈求“高层领导批一个指示”而“还义于民”。 这些放到法治的大背景下考量的话，显然违背了法治的精神和实质。难以实现真正的正义，反而往往侵害当事人的权利。
或许有人会问，究竟又是什么导致了不同的不同呢？这里就涉及到抽象的理念的问题了。并且，我认为这种理念的差异才是我们所看到的一切的根源。在这里，我们有必要了解下，社会主义国家引以为指导的哲学观，即马克思主义。它以唯物辨正主义为基本内容，强调事物的绝对因果联系和人的主观能动性。认为事物的因果链是无穷无尽的，在人的主观能动性下，认识世界、改造世界是无所不能的。并且，在此社会制度下，所有的终极目标全部都落在了国家的主人——人民的身上。因此，我们不难理解，为什么“我们”是如此孜孜不倦的追求实质的正义，而且确信一定能够“水落石出”。而在当事人主义模式下，以古典自由主义为基础，高扬个人主义与自由、民主。社会的终极价值是民主和自由。因而，制度正义和程序合法乃成为司法的基石。
西谚有云，哪里有社会，哪里就有法律。随着我国社会的向前发展，“政治体制”、“经济体制”改革的相继展开和深化，原有诉讼模式弊端日益显露，其与社会现实之间的裂缝和矛盾越来越大，司法体制改革呼之欲出。梅利曼教授说的深刻，法律植根于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会在特定时间和地点所出现的特定需求作出回应。 目前，以旧计划经济作为存在社会基础的职权主义的审判模式，显然已经成为法治进程的一大制缚。
解决此种弊端，出路在于司法的转型和再建构。“实现我国民事诉讼体制改革从根本上讲就是要实行民事诉讼基本模式的转换。即从现存的职权主义民事诉讼基本模式向当事人主义民事诉讼基本模式转换。” 这一点同样适用于刑事诉讼制度。


交通部


交水发[2006]333号



关于发布《水运工程评标专家和评标专家库管理办法》的通知


各有关省、自治区、直辖市交通厅（委）
　　为加强对水运工程评标专家的管理，规范专家评标行为，健全评标专家库管理，保证评标的公正、公平，我部制定了《水运工程评标专家和评标专家库管理办法》，现将本办法印发给你们，请遵照执行。

中华人民共和国交通部（章）
二○○六年七月六日




水运工程评标专家和评标专家库管理办法

　　第一条　为加强对水运工程评标专家的管理，规范专家评标行为，健全评标专家库管理，保证评标的公正、公平，维护招标投标活动当事人的合法权益，依照《中华人民共和国招标投标法》，并根据水运工程实际情况，制定本办法。
　　第二条 本办法适用于中华人民共和国境内的水运工程评标专家的资格认定、入库及评标专家库的组建、使用等管理活动。
　　第三条 水运工程评标专家库（以下简称专家库）由具备本办法规定的资格条件的专家组成。专家库由交通部负责建立和管理。
　　第四条　入选专家库的专家，必须具备以下基本条件：
　　（一）具有良好的政治素质和职业道德，能依法办事、维护国家利益和招投标双方的合法权益；
　　（二）熟悉国家和交通部有关招标投标的法律法规和规章；
　　（三）从事相关专业领域工作满十五年并具有高级技术职称或同等专业技术水平；
　　（四）履行评标职责，遵守评标纪律，严守秘密，廉洁自律；
　　（五） 年龄一般在65周岁以下，身体健康，能够胜任评标工作。
第五条 凡具备前款规定条件的专业人员，均可申请进入专家库，经交通部审查通过后取得评标专家资格。
第六条 评标专家可通过本人申请或单位推荐方式产生。申请程序如下：
（一）申请人填写申报材料；
（二）经所在单位审核同意后，报省级交通主管部门；
　　（三）省级交通主管部门审核同意后报交通部；
　　（四）所在单位为部直属单位的，经所在单位审核同意后报交通部；所在单位如属国资委管理的国有大型企业，经所在单位审核后，报所属国有大型企业审核同意后报交通部；
　　（五）交通部将根据申报情况组织评审，确定申请人是否具备交通部专家库评标专家资格。 具备进入专家库评标专家资格的，由交通部统一组织培训后，颁发评标专家资格证书，并发文公布。
　　具体申报事宜，我部另行通知。
　　第七条 一般招标项目可采取随机抽取方式选择评标专家；对于技术复杂的特殊招标项目，按项目管理权限报请交通主管部门批准后，可以采取直接指定的方式选择评标专家。
　　第八条 选择评标专家应按以下程序进行：
（一）招标人根据评标工作安排，提前七天向交通部提出申请；
（二）交通部提前两天通知招标人并提供口令密码，由招标人通过网络进行随机抽取；
　　（三）招标人根据抽取结果，确定评标专家，并将无故不参加评标的专家姓名反馈交通部，并注明理由。
　　（四）评标专家名单应当保密。
　　第九条 选择评标专家应实行回避制度。凡评标专家与投标人有利害关系、可能影响公正评标的，不得进入评标委员会。
第十条 专家所在单位应积极支持评标专家的工作，优先安排参加评标活动。
第十一条 评标专家的主要权利：
（一）接受招标人或招标代理机构的聘请，进入评标委员会，担任评标专家，参加评标活动；
（二）对投标人的投标文件进行独立评审，不受任何部门、单位和个人的非法干预和影响；
（三）按照评标委员会的统一安排，要求投标人对投标文件中存在的问题进行澄清；
（四）如招标人、招标代理机构或评标委员会其他成员有违法、违规或不公正行为，有权向交通主管部门报告，并拒绝在评标报告上签字。
第十二条 评标专家的主要义务：
（一）严格执行国家有关招标投标的法律、法规、规章和招标文件的有关规定，并接受交通主管部门和纪检监察部门的监督管理；
（二）客观、公正地对投标文件进行评审，遵守职业道德，不徇私舞弊，对所提出的评审意见承担个人责任；
　　（三）遵守保密规定，不泄露评标的任何情况；
　　（四）参加交通部组织的培训。
第十三条 招标人应负担评标专家在评标工作期间的食宿、交通费用，并按国家有关规定支付评标专家报酬。
第十四条 评标专家有下列情况之一的，交通部核实后将取消其评标专家资格：
　　（一）一年之内三次被邀请但拒绝参加评标活动的；
（二）无正当理由，承诺参加但没有参加评标活动或中途退出评标活动的；
（三）评标期间私下接触投标人的；
（四）收受投标人的财物或其他好处的；
（五）违反保密规定，泄露评标情况的；
（六）存在评标不公正行为，损害招标人或投标人权益的；
（七）未按要求提交评标报告的；
（八）不参加培训达两次以上的；
　　（九）由于健康等原因，不能胜任评标工作的；
　　（十）曾因在招标、评标以及其他与招标活动有关活动中从事违法行为而受过行政处罚或刑事处罚的。
第十五条 交通部对评标专家实行培训制度，原则上每年组织一次。
第十六条 评标专家库实行动态管理。招标人在评标工作结束后，应将对评标专家的意见和评价及时报交通部（综合评价表见附件）。交通部每年将对专家的评标工作进行评价。对评价不合格的专家，取消其评标专家资格。根据工作需要，可补充符合资格要求的专家进入专家库。
第十七条 本办法由交通部负责解释。
第十八条 本办法自2007年1月1日起施行