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经济法调整对象的再思考/陈慰星

作者:法律资料网 时间:2024-05-18 16:18:57  浏览:8949   来源:法律资料网
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经济法调整对象的再思考

陈慰星*


【摘要】本文针对经济法适用的经济背景的变化,塑造经济产品关系模型这一经济法调整的载体,对于经济法的新调整对象提出了新的划分和界定,并着重分析了现今我国的特殊经济法调整对象。

【关键词】经济法 调整对象 产品关系


一、 宏观层面的调整对象——涉公共产品的经济关系

尽管争议很大,经济法的调整对象应当是一种特定的经济法律关系,这是争议的共识,因此解决调整对象问题问题的关键就在于寻找到这样一个有效表达经济法功能(作为部门法自有的)同时又不与其他法律部门(特别是民商法)交叉的对象载体。本文依据这个思路,由此构建自己的经济法调整对象体系。
经济法是依存于经济社会的,而与其调整范围相交叉的部分也一定是并存于经济关系中,这给我们一个启示:如果回归到经济层面,则我们可能分化出上述的交叉不同之处。经济学上有一种简洁的模型,即将经济社会划分为两个部分:公共领域与私人领域,相对应的这两个领域有公共产品与私人产品两种产物形态。从市民社会的角度来看,公共领域的产品就是为了弥补私人领域产品的不足而产生的:因为私人处在市场中,仅依靠市场被动反映提供出的信号而再调整,从而维系市场的各种经济流转,但显然私人理性不足,市场信号的反馈损耗带来的失真、滞后性,限制了这种再调整的效率,这就要求公共领域的介入,通过较为温和间接的公共产品媒介,还原上述的调整。这种公共解决指向不是特定的市场个体或市场事件,而是一种不确定的社会主体,潜在的全局性的经济事件,我们发现这种目的与经济法的适用目的是完全一致的,这种竞合不正说明上述公共产品的涉及范围就是经济法的调和对象,同时公共产品又拥有一种单向的而非双向互动的面向不特定的社会群体的指向性,正是这种单向指向,我们再一次与经济法的单向性得到印证。而私人领域,则是基于个体的意志的一致和自由表示来完成其自我的价值运作的,这里没有也不可能有公共性目的的直接体现,个体的利己特性只会使他们处在特定的游戏规则下平等(当然也会不平等)地相互为特定的经济行为。因此我们看到这种强调合意的平等主体的行为,如果引入契约来实现,毫无疑问就是与民商法相统一的,而明显的是契约就是上述私人领域的主流交易运作手段,而其双向特性更是民商法的内在特性体现。
完成上述抽象性的论证,我们将细分其组成如下:
1、 社会资源管理产品关系
经济学原理告诉我们:一个经济模型的有效运转依赖于整个社会资源体系的稳定,在知识经济的时代下,这种资源体系会派生出四个管理关系:
第一、人力资源管理产品关系。毫无疑问,现代经济的运作焦点是人力资源的掌握、配置与使用,这是在资源体系占主导地位的。我们发现传统的经济法调整内容,是一种粗放层面的如劳工法、劳保法等,但随着知识经济工作方式的置换以及脑力劳动的主导,传统的经济法的调整范围将要进行扩张:如劳动工资体系,随着期权薪酬体系的出现,员工的较高比例的持股行为,使很多高科技企业的劳工与雇主的关系不断被模糊,除了原始的工资+奖金体系,经济法在上述劳动激励机制上是有很大的调整空间,并且在立法取向上,是否更应关注投资方的利益,从而保证更好地为企业造血输血;而随着资讯手段进步,SOHO(small office home office)的办公方式决定了新的劳工环境法律的修改,这就意味着经济法可能扩张到家庭领域,同时由此引发多重兼职关系的管理、职业保密关系界定与监督等等也将是经济法的用武之地。
第二、物质资源管理产品关系。这是传统经济法的资源调整的重心,这里要强调的是:经济法的新倾向,即加强对于基础性、能源性的产品的管理,体现在对于这些产品的扶持与保护,通过与鼓励性投资等措施的配套,垒实我国的经济基石,而对于大多数的市场产品则可以基本放松监控,实现市场的自治。
第三、金融资本资源管理产品关系。这是一个内部的系统工程产品关系,既有宏观上国家财政税收经济法律体系,又有微观上银行贷款、基金运作管制、非银行金融机构管理系列问题,还包括各种资本运营的规范,如近期学者们极为关注的主板市场的交易黑幕,这是证券监管调整范围的重中之重;同时,搭建好风险投资退出场所的创业板,协调A、B股问题,这些新兴投融资渠道的建构与运行亦是经济法的金融监管新范围。
第四、知识信息资源管理产品关系。知识经济使得知识的含金量大大增加,因此加强对知识产权的全面保护,不应当只是局限在民法物权的抽象保护上,作为拥有优势力量的经济法的全面介入十分必要,只有其从市场监控,流通把关,才有可能实现知识经济的安全发展。这并不会混淆同民法的物权保护范围,因为经济法是作为一种救济监控力量出现的,不是一种认定性确权性的法律,其指向的是产权的流通监管。信息作为一种新兴资源也在知识经济时代被突显得尤为重要。经济法在此的调整范围应集中在对于信息不对称引发的市场不公平的矫正与补救,特别是因信息专业化的垄断,应是经济法的反垄断的新课题。
2、 社会秩序管理产品关系
第一、市场秩序管理产品关系。这主要是针对生产者而言的,集中在反垄断、反不正当竞争关系的控制。随着计算机网络的延伸以及经济全球化,经济法被赋予了一个面向国际的拓展方向,也就是经济法的国际化。在开放的经济格局中,协调域内经济法调整范围与跨国国际经济法调整范围,是明确当代经济法的调整对象的重要步骤,因为跨国公司的强势力量极有可能通过无国界的网络被放大,转化为新的跨国垄断形态,这对经济法的内国效力是一种挑战,从而也将是监管的新对象。同时跨国公司的内部的全球通讯系统(如全球零售业巨头沃尔马),全球采购系统(如美国的通用电器GE),会使得其垄断地的手段更加隐蔽,如何“揭开法人背后的面纱”(不但是资本层面,还是技术层面),应是经济法有效防范不可或缺的一环。引申开来,这种内国法的国际化,必然就是一个与国际经济法的协调整合过程:一方面既有国内立法同国际惯例通则的自觉靠拢,也是一国加入世界实体法律体系(如WTO)的国内化、本土化进程,经济法应当有机的组合这两种形态的法律渊源。
第二、消费秩序管理产品关系。上述的网络化延伸,必然使得消费者的消费触角同样极大扩张,那么如何全面有效的保护消费者可能的全球化EDI交易、电子商务或网络拍卖等经济行为,是我国消费者保护法的一个全新的领域:这首先要调整好法律适用的冲突关系,选好准据法。我国的消费者权益保护法有必要进行有利的连结点设计,强调最有利消费者的法律适用,并做好同国际相关实体法的协调;另一方面也要注重对调整内容的完善,避免类似三菱“帕杰罗”越野车与东芝笔记本电脑质量问题的异国不平等补偿的法律适用尴尬,当然,值得说明的是:在这个调整关系中,如何兼顾我国国情,在产品责任上处理好内资企业同外资企业的适用标准、待遇也是必须正视的,简单的对他国的先进立法与予照搬,更有可能危及国内企业的生存,毕竟我们还要面对一个不能否认的事实——我国产品的瑕疵率整体高于外国产品。还要提及的是上述的消费秩序营造是包括了产品质量法、计量法等等的系列法律调整配套问题的。
3、社会安全管理产品关系
第一、市场主体规制产品关系。通过建立经济法的准入标准,为进入市场的主体设置符合交易最低安全标准的法律门槛,通过将主体适格规范纳入经济法的调整范围,达到基本交易安全要求。值得一提的是方兴未艾的电子商务问题,由于交易过程的数字化和虚拟性,在认定BTOC、BTOB交易主体资格民法还存有很大的法律空白,如2002年的世界杯门票的网上销售,虽然格式合同要求每单位(人)只能购票一次,但这种规定往往可以通过改变或使用多个数字身份(ID)而规避,从而造成了很多恶意的购买炒作行为。那么因此成就的买卖合同的效力问题及可能的后续救济问题,必须要求经济法的有效提前干预才可,我们不能单纯的指望事后的司法救济,太多的这种滞后性,只会造成市场交易的不信任感,进而危及到市场的稳定。
第二、资信规制产品关系。现代社会在社会学家眼中是一种“生人社会”的形态,由于交流工具的发达,社会的个体所面向的是一个极为广阔的社会,这就带来了社会交易的不信任因素,产生资信障碍。调整这种障碍,是以经济保护为最大目的的经济法的必然管辖范围。我们发现,经济法的调整主要有两个层面构成:其一,中介体系,通过专业人员认证的市场要素(如资本、信用、法律状况等),经济法在此调整的是认证的标准、认证人员的选用、认证责任关系等;其二,配套体系,通过资信公示制度,获得前述认证的公信力,保障可信度,并建立资信缺失的救济制度,以惩戒和补救作为最后关口,从而建立经济法的综合社会资信安全体系。当然,对于企业的延伸资信,如企业的CI,企业的广告行为,同样应当给予重视,从而形成全方位的经济法资信保障网。
第三、社会保障产品关系。由于市场的运作信息的差异,营销策略的不同,资本运营的迥异,个人竞争力的差距、老化等等因素必然导致市场的优胜劣汰,进而带来一系列相关的社会问题,如失业,破产,养老,企业、个人的两极分化等。从市场的基本安全出发,给市场的人力资源一种安全性的后盾,保护其失业后的救济,再培训,丧失劳动优势后的养老,是稳定人力因素的必然举措;而通过税收等多种的再分配手段,抑制上述的两级差异,同样应当是经济法宏观上应给予调控的。

二、经济法在我国的特殊调整对象

经济法由于其复杂性、多元性,其经济调整范围不仅在国家法域层面,而是限于特定的区域的经济法,其法律渊源可能是地方法规甚至是民间法,也因此可能特殊于宏观经济法的调整对象及内容。现分述如下:
1、特定地区的跨地区小额贸易关系
这种特殊贸易形态主要集中在闽台两地间的某些特定的交界地段(如处厦门、金门、晋江之间的大嶝镇),这种由民间自发进行的跨地贸易,同我国在外经贸法律中给予的台湾地区准予适用外国经济地位的标准不同,并不主动适用两地的官方形式的法律文件,相反,由于交易的非官方性,兼之频繁、小额化的特点,人们不可能照搬大陆与台湾间大宗经贸下的转口、通关等繁杂的正规手续,人们更多地采用直接易货的交易方式,一方面减少了彼此货币的汇兑要求,另一方面也是说明这种贸易动因的使然(这可以从大陆提供的日常生活用品与台湾的小家电的产品得到证明)。但交易中,我们发现人们同样适用着简单的经济法来调解彼此的纠纷,“游戏规则”就是原始的民间交易基本准则:如调整市场秩序的“童叟无欺”,“不短斤少两”的简单理念,这是实用性的驱使,更是民间裁断的必然(因为政治的原因,不可能出现正统的法律力量居中裁断)。虽然没有严格的法律身份认定,法律适用冲突规范的选择,但这种简洁的实体性原则所指向的经济关系,在这种经济形态的事实存在下,应当归入地区中观经济法的调整范围。
2、毗邻地区的小额他种货币支付关系
由于地缘经济关系的影响,加上临时入境的手续简化,在毗邻港澳的深圳、珠海的连结地段,在边境的零售活动中,民间的小额货币支付已是不争事实。尽管在宏观的外汇管理体系下,人民币作为唯一的法定支付货币是勿庸置疑的,但这种小额的他种货币的支付效力仍然被该地域经济社会所认同,这种限于零售的他种货币消费力,是一种双方交易习惯的带来的。调整这种特殊的外汇关系,在当地的交易惯例中得到一种认可性的体现,我们认为不必大惊小怪地认定其非法,因为很明显这种特定小区域内特定零售范围的小额支付在数量上不会影响到当地的本币效力,更不用说整个国家的外汇体系,反而是可以带来两地交往的某种便利。因此认定这种民间法的调整效力,进而将上述的支付关系一并纳入中观经济法的调整对象。其实,香港回归后,本港企业同样也是在本港认同人民币的支付力的(比如很多的香港店铺明示“欢迎使用人民币”),这种行为如果放诸长远,将有利于将来的两地的货币统一。
3、特殊的跨境往还劳务的税收管辖关系
在与港澳毗邻的地区,往往还存在一种以劳动密集为主的保洁保育工作为主的劳工输出,在这中间存有某些极特殊的工作类型——即当日往还或钟点工,由于经济上的考虑,这种工作方式可以有效的减少打工人员的食宿费用,所以这种劳动形态有进一步扩张的趋势。这就产生了一种特殊税收征管问题:如果是以收入来源地管辖作为征收依据,这种工作主体的实际所在天数是不足以达到起算标准的(依据国际税收协定的通行标准为187天),则不得计征;但反过来,如果通过居民身份管辖权征收,同样的问题仍然是不可避免;而如果双重征收或不征,又明显存在税负过重或税源的漏征。因此进行大陆港澳的税法协调,是经济法的又一新的课题,这对于两地日益加剧的经济往来,人员流通秩序是很有必要的。


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  裁判

  自然人与法人签订合伙协议,约定自然人以现金出资,并经营法人部分业务,同时在合伙协议中约定自然人每月取得固定在职收入的,不能依据该工资条款认定双方形成了劳动合同关系。

  案情

  2012年3月原告白某与被告重庆某驾驶服务有限公司(下称A公司)签订《合伙协议书》,约定:白某出资15000元于A公司,后者愿让出其名下代驾业务的30%作为盈利分红,同时无偿划分20%给白某,届时合作中白某代驾业务的盈利分红占比为50%;双方合作期限为三年;双方每月固定在职收入为4500元;A公司应将公司前中后期运作思路完全告知白某,白某在公司所设职务为车队总队长,应在尽量短的时间内熟悉A公司教予的运作细节,达到独立运作代驾团队的效果,并有义务尽全力运作好夜间代驾业务的相关工作;白某有参与公司股东会之权利;若双方合作的代驾业务因市场客观状况导致无法继续进行,则A公司应将公司所涉及之其他某一项业务让出同等分红比例于白某继续限期内的合作(具体某项业务由白某自行选择,选择后应等同于本合同之权义履行合伙人职责);若合作12个月后,代驾业务仍处于亏损状态,则合伙方集体纠责。协议签订后,原告于当日向被告交纳合伙入资款15000元,但被告对此予以否认。原告诉称,其工作一段时间后,被告无任何合法理由也未经协商而单方免除其所任职务,且未支付工资及社会保险费用,特诉至法院,请求判令被告支付2012年3月23日至同年10月23日期间应得工资31500元。

  裁判

  重庆市江北区人民法院经审理认为,原、被告依其双方真实意思表示,在不违反法律法规的强制性规定的情况下,签订的《合伙协议书》是合法有效的。合伙需合伙双方按照合伙协议约定,各自提供资金、实物或技术等,合伙经营、共同劳动、共负盈亏。合伙协议书中约定的关于原告职务及固定在职收入的条款,意在确定原告在合伙中的履行合伙经营、共同劳动之义务,以及享有盈余分配之权利。因此,原、被告之间形成的是合伙关系,而非劳动关系。此外,原告未举示充分证据证明其与被告之间有劳动关系并付出实际劳动的事实。综上,依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定,判决如下:驳回白某的诉讼请求。

  评析

  本案争议焦点在于对合伙协议中涉及“劳动”与“工资”的约定条款性质的认定,即是否可据其确认双方形成了劳动关系。对此,须在明确劳动关系的构成要素的基础上,结合本案事实与证据来加以评判。

  在认定劳动关系存在时,一般应综合主观和客观两个层面的要素来加以判断。客观层面的考量因素包括:(1)管理因素,即付出劳动的一方在工作的内容与安排等方面是否从属于相对方,是否受后者的管理和支配;(2)对价因素,即获取劳务方是否对付出劳动者支付相应的合理对价;(3)合规因素,即用工单位(在无劳动合同的情况下)是否在形式上履行了相关劳动保护的法定义务;(4)事实要素,即能证成双方存在事实劳动关系的各种表象条件,例如业务上的同质性或从属性、招用程序材料、工时或考勤记录、工作证件或身份标牌等。主观层面需考虑的因素主要是“意思要素”,即双方基于何种意志或意思表示而达成“交换劳动”的合意,这是区分劳动关系与劳务关系、合伙关系、合作关系等的一个重要标准。当然,判断主观因素时也应主要依凭客观标准,即从可认定的证据与事实的角度推断当事人之间合意的性质。

  本案中,原被告之间并未形成事实上的劳动关系。首先,在基于合伙协议而形成的民事法律关系中,原被告双方的地位是平等的,未形成从属性的管理关系。从合伙协议中的相关条款可看出,尽管原告在被告公司内任职,但双方的权利义务和行为能力是对等和平等的。其次,在主观意思表示层面,从合伙协议的实质中心内容可推知,原被告意在合作“共赢”,而非令原告单纯地为被告“打工”。协议中关于业务分红的约定可明显推出前述判断。最后,原告所提供的“劳动”的性质,实为其对双方基于合伙协议所形成的合伙关系这一“法律拟制体”所付出的劳动,而非对被告所付出的劳动;对此,一方面,可将该“劳动”理解为原告对合伙关系的一种出资形式,以劳动和现金出资换取分红和报酬;另一方面,该“劳动”也是作为合伙人的原告履行合伙之“共同劳动、共同经营”的合伙义务与责任的一种承担形式,其根本动因是促成合伙目的之实现。综上,无论从客观形式还是从主观意图上来看,原被告之间均未形成劳动关系之实质;原告不能仅根据合伙协议中订立的工资条款而主张双方存在劳动关系。

  (作者单位:重庆市江北区人民法院)
  诞生于1215年的《自由大宪章》被西方学者称为英格兰自由的奠基石,奠定了英国近现代宪政的基础,对世界宪政和法治产生了深远的影响,是保障人权的宪法。历来法律界对它有着很高的评价,读过《自由大宪章》,站在宪政的角度,笔者认为其具有着以下的重要意义。
一、确立了法律高于王权的精神

法律高于王权,就是以法为至尊,即不仅所有的臣民,而且作为最高统治者的君主也要受制于法。传统的“王权至尊”、“君王所喜即为律”之类的信条和学说被取代。“英国自威廉征服以后,王权一直在发展。特别是经过亨利二世的司法改革,王权更为加强,贵族的权势受到贬抑。当时,王权高于法律,没有国王的令状,很多问题就无法解决”。《自由大宪章》的签署改变了这一情况。宪章具体规定了对王权的限制。对于贵族最关心的重点:采邑的继承方式、继承税额以及监护权,宪章的第二、三、四、五条对此一一作了明确规定。继承税一仍其旧,不得多取,行使监护权不得侵剥受监护者之产业,不得额外索税,等等。第三十七条还规定,国王不能向没有对自己负有军役义务的自由人强要监护权。第十二条确定,除惯例所承认的三项费用之外,国王不可随意征收任何免役金和贡金;第十六、二十九条规定,国王不得要求骑士和其他自由保有地者服额外之役。这些定性定量的限制,约束了对国王的行动。同时,自由大宪章还对国王过去侵害贵族利益的行为予以否定。例如,宪章条款申明,国王非经同级贵族之裁决而夺去贵族的上地、财产和特许权等,应即归还(第五十二、五十六条);宪章还特别强调,国王没有自行处罚贵族之权;非经同级贵族陪审并依国法裁决,不得侵害贵族的人身和财产(第二十一、三十九条)。这样,就彻底否定了君主擅权,依其好恶侵剥臣民的权利。对于国王任用官员的条件,在宪章中也有规定—必须具备法律知识,并愿意守法。宪章的这些条款,从政治、经济、财政、司法各个方面限制了国王的权力,可以说,这是以契约的形式申明法律高于君主并以具体条文约束君权的第一个明确的文件。

二、开创了自由人权保护的先河

因为《自由大宪章》是贵族阶层保障自身权利奋斗的成果,所以它规定了教会、自由民的广泛权利。首先,自由大宪章确认了教会和臣民享有自由权,其自由不受侵犯;城市也具有自由权利和保持自身的风俗。其次,宪章阐述了臣民的财产权不容侵犯。具体规定了继承权、债权及对债务人的保障,对侵害财产的行为作了限制。再次,为保障前述权利得以实现,宪章确认自由民享有受审及公正审判的程序性权利。此外,自由自由大宪章特别强调保护家庭、妇女和儿童的权利。相关的规定至少有十条之多。诸如:“妇女在其夫死亡后,不得难为他并许他立即取回其嫁妆与遗产”,“寡妇自愿孀居时,不得强迫其改嫁”;“为保护儿童的利益,规定了继承和监护,无遗嘱遗产的处理,即使亡故者欠有债务仍酌留相当的遗产与其妻室及子女”。自由大宪章是历史上第一份规定臣民自由权利的宪法性文件,他开启人权保护之端,具有深远的世界影响。

三、确立了权力有限的观念

自由大宪章全篇都流露出限制君权的精神。起草自由大宪章的贵族领袖们已意识到:政权必须高于某个人的独裁统治,习惯与法律的地位必须在国王之上。宪章中多次以“朕不得”、 “朕仅得”等字眼对王权进行限制,仅“朕不得”一词就出现13次。这种限制有:一是限制国王的征税权。规定国王在法定情形外征税应取得大会议同意,国王“不得允许任何贵族嗣后征收任何贡金”。二是禁止国王强收、任意扣押臣民财产。规定国王及其执行吏不得强扣债务人财产抵债,国王扣留重罪已决犯土地时间不得超过一年零一日。三是限制国王任官权。规定“除具有法律知识并愿意遵守法律外,朕不得以任何人为法官、监军保安官、郡长或执行吏”。四是规定可以用武力强制国王改正违法行为。《自由大宪章》对王权的限制是法律对于专制的胜利,它奠基了权力有限的观念,法律高于权力和国王;它启迪了有限政府的思想。所谓有限政府就是政府权力、职能、规模受到法律的严格约束。正因为政府在法律之下所以政府权力才是有限的。

四、促进了议会制度的确立

重大事项须经议会表决,早在13世纪英国就产生了议会制度,对世界政治制度的发展具有开创性意义。而《自由大宪章》对英国议会的产生起了重要推动作用。首先,《自由大宪章》为英国议会的产生奠定了合法基础。英国议会最早可追溯到由主教、伯爵等显贵组成的大会议,但它仅是国王的一个咨询机构,一切重大决策主要取决于国王的意志。《自由大宪章》颠覆了这个大会议的性质。宪章14条规定,除了按例征收的税赋外,国王们“如欲征收贡金与免役税,应以加盖印信之诏书致送各大主教、主教、住持、伯爵及显要男爵,指明时间地点召集会议,以期获得全国公意”。该条规定仍被认为是议会拥有财政权的法律依据。其次,自由大宪章也为议会产生提供了理论依据,即国王必须守法,否则臣民们有权强迫他服从。根据《自由大宪章》第61条英国国民可以用武力迫使国王守法,英国历史上国民多次对违法的国王动武,在削弱了王权的同时加强了大会议的权力。最后,自由大宪章对城市自治的确认和对自由民权利的保护也为议会的形成与完善提供了重要的动力。骑士、市民们为维护自身的利益,支持和参与了贵族反对王权的斗争,并形成了一个独立的阶层去参加国会,市民、骑士阶层在议会的积极活动促进了议会的完善并使国家权力配置逐渐趋于合理。

我们必须看到,《自由大宪章》是英格兰贵族与帝国君主斗争的产物,其最终的出发点也是为了更多的维护上层贵族阶层的利益。然而,这样一部《自由大宪章》其表现出来的对权力限制与对自由人权保障的理念,仍然折射出现代宪政的光辉。

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