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流氓软件：游走在法律的边缘

张雨林


本文刊发于《中国计算机用户》06年37期

网民们对流氓软件的不满最近达到了高潮——9月4日，北京海淀法院正式受理了由全国各地“流氓软件受害者”组成的网友联盟提起的诉讼案件，此次诉讼是我国第一次以民间团体形式起诉“流氓软件”。这次诉讼在业内产生了重大的影响并成为当前的热点话题。笔者想借此次诉讼中原告提出的法律依据谈一下流氓软件的法律问题。

流氓软件介于合法商业软件和电脑病毒之间的灰色区域，它既不属于正规商业软件，也不属于真正的病毒。正因为它的模糊地位，导致法律难以对它进行有效的定义，这就形成了流氓软件泛滥而法律无法监管的尴尬局面。流氓软件到底违反了哪些现行法律呢？从“流氓软件”第一案——“百度、搜狐、中搜诉8848插件案”看，流氓软件违反了《反不正当竞争法》、《著作权法》相关条款，但这仅仅适用于企业维权。针对广大的个人网络用户，目前比较有代表性的观点认为流氓软件违反了《民法通则》、《消费者权益保护法》。在此次诉讼中，网友（网络个人用户）联盟所依据的法律就是《民法通则》和《消法》中的第八条知情权、第九条选择权、第十条公平交易权、 “财产损害赔偿”。但笔者认为以这两部法律作为诉讼的主要依据多少有些勉强。

对于诉讼中涉及《民法通则》的法律依据，网友联盟的某位负责人在面对媒体采访时谈到：“我们最终确定了以民法中的隐私权和财产权为主要起诉请求的策略。电脑不仅关系到网民的隐私，也涉及虚拟财产的概念，流氓软件任何侵占电脑内存空间，等于对虚拟财产的侵犯”。首先，流氓软件种类繁多，单就其某一类来看，其不必然侵犯用户的隐私权，例如：广告软件、浏览器劫持。而涉及窃取隐私的间谍软件、行为记录软件、恶意共享软件，因技术问题将导致证据难以取得。并且，现阶段我国的民法体系没有把隐私权确认为一种独立的民事权利，对隐私权采取的是间接保护，名誉权是否被侵害成为隐私权是否被侵害的前提条件。虽然最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定：违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。但这对于流氓软件来说，所谓的侵害行为和侵害过程并不适用。其次，虚拟财产因是一种新兴的事物，至今还没有一个严谨的、科学的定义和解释。业界比较认同的是虚拟财产的两种主要表现形式：一是特定网络游戏的玩家资料，即玩家在进行网络游戏过程中所使用的游戏人物和游戏装备。另一种是特定软件的用户资料，主要指网站给网络用户提供的通讯服务载体，例如即时通讯软件、电子邮箱。故“流氓软件任何侵占电脑内存空间，等于对虚拟财产的侵犯”一说并不准确。另对于在诉讼中，网友联盟提出的“财产损害”这一概念并不十分恰当。笔者以为：根据《民法通则》规定，公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人破坏。流氓软件在大量耗费用户电脑的硬盘、内存、CPU 的同时，还会对电脑中的其它软件进行某种程度的修改，侵害的是用户对电脑硬件与软件拥有的财产所有权中的使用权。

再来看该诉讼中是否适用《消费者权益保护法》相关条款。这里需要明确指出的一点是：网络个人用户在上网时和网络信息服务提供商之间并不必然发生消费行为。我国《消法》中明确规定：只有为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务才能成为消费者。构成消费者的要件第一是消费者的消费性质必须是生活消费；第二是消费者的消费客体是进入流通领域、与生活消费有关的商品和商业性服务；第三是消费者与经营者之间要存在以生活消费为目的的交易行为。而流氓软件大多是在网络个人用户浏览网页、注册ID、下载软件等过程中，在用户未经许可或不知情的情况下强制下载并安装，用户与流氓软件发布者之间不存在消费行为。这种情况下，也很难认定流氓软件的发布者构成经营者。所以主动或被动接受流氓软件的网络用户们与流氓软件发布者间很难形成既有法律事实上的消费关系。

从以上分析可以看出，目前要依据《民法通则》和《消法》相关条款来保护网络用户的权利是很困难的。事实上，流氓软件自出生之日起就一直处于法律的边缘地带。在现今法律未对流氓软件做出明确规定的阶段，依据什么法律进行维权成为这起诉讼中最为敏感的部分，法院的判决可能将直接面对这一领域内的法律空白。从这个角度来说，该案件的诉讼意义远远大于判决结果。
河北省人大常委会


河北省突发事件应对条例

（2013年5月30日河北省第十二届人民代表大会常务委员会第2次会议通过 2013年5月30日河北省第十二届人民代表大会常务委员会公告第6号公布 自2013白民7月1日起施行）




第一章 总则

第一条 为预防和减少突发事件的发生，控制、减轻和消除突发事件引起的严重社会危害，规范突发事件应对活动，保护人民生命财产安全，维护国家安全、公共安全、环境安全和社会秩序，根据《中华人民共和国突发事件应对法》等有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。

第二条 本条例适用于本省行政区域内突发事件的预防与应急准备、监测与预警、应急处置与救援、事后恢复与重建等应对活动。

第三条 本条例所称突发事件，是指突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。

按照社会危害程度、影响范围等因素，自然灾害、事故灾难、公共卫生事件分为特别重大、重大、较大和一般四级。法律、行政法规或者国务院另有规定的，从其规定。

第四条 县级以上人民政府是本行政区域突发事件应对工作的行政领导机关，对本行政区域的突发事件应对工作负责。

县级以上人民政府设立由本级人民政府主要负责人和主管负责人、相关部门负责人、当地同级军事机关、驻当地中国人民解放军和中国人民武装警察部队有关负责人组成的突发事件应急委员会，负责统一领导、协调所属有关部门和下级人民政府开展突发事件应对工作，并根据需要设立相关类别突发事件应急指挥机构，组织、协调、指挥突发事件应对工作。

第五条 县级以上人民政府应当确定应急管理办事机构和工作人员，负责本级突发事件应急委员会的日常工作。

省人民政府有关部门根据需要确定应急管理办事机构，配备专职工作人员，负责本部门突发事件应对的日常工作。

乡（镇）人民政府、街道办事处根据需要确定应急管理办事机构，依法做好本地的突发事件应对工作。

第六条 县级以上人民政府应当建立健全与当地同级军事机关、驻当地中国人民解放军和中国人民武装警察部队以及相邻地区同级人民政府的突发事件信息共享、应急联动机制。

第七条 县级以上人民政府应当建立健全突发事件信息公开制度和新闻发言人制度，按照有关规定统一、准确、及时发布突发事件信息。

新闻媒体报道突发事件信息应当客观、及时、准确。

第八条 本省对突发事件应对工作实行行政领导负责制和责任追究制，并将突发事件应对工作纳入县级以上人民政府对有关部门和下级人民政府的年度绩效考核范围。

第九条 县级以上人民政府应急管理办事机构应当会同有关部。门，在每年一月底前，对上一年度的突发事件应对工作进行评估总结，对本年度突发事件的发生、发展趋势进行分析预测，制定本年度的突发事件应对工作方案，并将上一年度应对工作评估总结和本年度应对工作方案报本级人民政府审定后，向上一级人民政府应急管理办事机构备案。

第十条 县级以上人民政府应当加强突发事件应急知识的宣传工作，提高公众应对突发事件的能力。

新闻媒体应当开展突发事件预防与应急、自救与互救知识的公益宣传。

第二章 预防与应急准备

第十一条 县级以上人民政府应当制定突发事件总体应急预案，并组织有关部门和单位制定本级的专项应急预案；县级以上人民政府有关部门应当制定突发事件部门应急预案；乡（镇）人民政府、街道办事处应当根据本地实际情况制定突发事件应急预案；村民委员会、居民委员会在当地人民政府应急管理办事机构的指导下制定相关突发事件应急预案。

第十二条 下列单位应当制定突发事件具体应急预案：

（一）采（选）矿、冶炼和建筑施工企业；

（二）易燃易爆物品、危险化学品、放射性物品等危险物品的生产、经营、储运、使用单位；

（三）交通、通信、广播电视、供（排）水、发（供）电、供油、供气及供热等公共设施的经营管理单位；

（四）学校、幼儿园、图书馆、医院、养老院、金融证券交易场所、车站、机场、港口、体育场（馆）、商（市）场、影剧院、公园、旅游景区，以及住宿、餐饮、休闲娱乐场所等公共场所的经营管理单位；

（五）公共交通工具的经营管理单位；

（六）水库、林场的经营管理单位；

（七）大型社会活动的主办单位；

（八）大中型企业；

（九）集中办公区、劳动密集型场所、超限高层建筑的管理单位；

（十）法律、法规规定的其他单位。

第十三条 突发事件应急预案应当根据法律、法规等有关规定，结合本地区、本单位实际，具体规定突发事件应对工作的组织指挥体系与职责，以及突发事件的预防与预警机制、应急处置程序、应急保障措施和事后恢复与重建等内容。

第十四条 突发事件应急预案应当结合实际情况适时修订，保障其可操作性。

乡（镇）人民政府、街道办事处、村民委员会、居民委员会的应急预案每两年至少修订一次，其他应急预案每三年至少修订一次。

突发事件应急演练或者应急处置工作结束后，应急预案的制定单位应当对相关应急预案进行评估。经评估认为需要修改的，应当及时修订。

第十五条 设区的市和县级人民政府制定的突发事件总体应急预案和专项应急预案应当报上一级人民政府备案，县级以上人民政府有关部门制定的突发事件部门应急预案应当报本级人民政府备案。本条例第十二条规定的单位制定的突发事件具体应急预案应当报当地县级以上人民政府有关主管部门备案；没有主管部门的，报当地县级人民政府应急管理办事机构备案。

第十六条 县级以上人民政府应当按照突发事件应急预案定期开展综合性和专业性应急演练。

县级以上人民政府有关部门、乡（镇）人民政府、街道办事处应当根据突发事件应急预案的规定和本地区实际情况，组织开展应急演练。

突发事件易发、多发地区的村民委员会、居民委员会和企业、事业单位应当开展有针对性的应急演练。大型社会活动的主办单位应当在活动举办前至少开展一次应急演练，本条例第十二条规定的其他单位每年至少开展一次应急演练。

县级以上人民政府应急管理办事机构应当加强对应急演练的指导和督查工作。

第十七条 制定城乡规划时，应当根据当地城乡规模、人口状况、自然环境等因素和本地易发的突发事件类别，统筹安排突发事件应对工作所需的设备和基础设施建设。已有的设备和基础设施不符合突发事件应对工作需要的，当地县级以上人民政府、相关所有权人或者管理使用单位应当及时改造。

第十八条 设区的市和县（市）人民政府应当统筹规划、建设突发事件应急避难场所并及时向社会公布。应急避难场所应当设置统一、规范的标志，并根据突发事件应对工作的需要，在应急避难场所配套建设医疗卫生救护站点和应急供水、供电等设施。

应急避难场所的规划、建设可以利用现有的公园、广场、绿地、学校和人民防空工程等设施。

应急避难场所的所有权人或者管理使用单位应当加强对应急避难场所的日常维护管理，使之处于完好状态。

第十九条 县级以上人民政府应当组织有关部门和单位，对本行政区域容易引发自然灾害、事故灾难和公共卫生事件的危险源、危险区域进行调查、登记及风险评估，建立信息数据库，并及时更新。

危险源、危险区域的登记情况应当及时报上一级人民政府备案，并向社会公布。

有关部门对危险源、危险区域进行调查时，相关单位和个人应当予以协助，如实提供有关情况和资料。

第二十条 县级以上人民政府应当依托公安消防等机构建立综合性应急救援队伍，承担突发事件的综合性应急救援任务，并协助有关专业应急救援队伍做好应急救援工作。

县级以上人民政府有关部门可以根据需要建立专业应急救援411队伍。

县级以上人民政府及其有关部门可以依托社会团体建立由成年志愿者组成的应急救援队伍。

乡（镇）人民政府、街道办事处应当建立由基干民兵和其他应 急力量组成的应急救援队伍。

企业、事业单位应当建立由本单位职工组成的与本单位规模相当的专职或者兼职应急救援队伍。

建立兼职应急救援队伍的高危行业企业应当与邻近同类企业 的专职应急救援队伍签订应急救援协议。专职应急救援队伍按照 应急救援协议参加应急救援和提供技术服务的，可以收取相应费用。

县级以上人民政府及其有关部门和有关企业、事业单位应当为专业、专职应急救援人员购买人身意外伤害保险，为应急救援队伍配备必要的防护和救援装备。

第二十一条 县级以上人民政府及其有关部门应当加强应急培训、训练设施建设，并建立健全突发事件应急管理培训制度。

县级以上人民政府人力资源和社会保障等部门应当将应急管理知识培训纳入领导干部和公务员的培训计划。

县级以上人民政府及其有关部门和有关企业、事业单位应当定期组织应急救援人员开展应急救援的知识培训和专门训练。

第二十二条 县级以上人民政府应当设置突发事件应对工作专业人才库和专家组，并建立健全应急处置专家决策咨询制度。队伍。

县级以上人民政府及其有关部门可以依托社会团体建立由成年志愿者组成的应急救援队伍。

乡（镇）人民政府、街道办事处应当建立由基干民兵和其他应急力量组成的应急救援队伍。

企业、事业单位应当建立由本单位职工组成的与本单位规模相当的专职或者兼职应急救援队伍。

建立兼职应急救援队伍的高危行业企业应当与邻近同类企业的专职应急救援队伍签订应急救援协议。专职应急救援队伍按照应急救援协议参加应急救援和提供技术服务的，可以收取相应费用。

县级以上人民政府及其有关部门和有关企业、事业单位应当为专业、专职应急救援人员购买人身意外伤害保险，为应急救援队伍配备必要的防护和救援装备。

第二十一条 县级以上人民政府及其有关部门应当加强应急培训、训练设施建设，并建立健全突发事件应急管理培训制度。

县级以上人民政府人力资源和社会保障等部门应当将应急管理知识培训纳入领导干部和公务员的培训计划。

县级以上人民政府及其有关部门和有关企业、事业单位应当定期组织应急救援人员开展应急救援的知识培训和专门训练。

第二十二条 县级以上人民政府应当设置突发事件应对工作专业人才库和专家组，并建立健全应急处置专家决策咨询制度。必要时，可以组织相关专家直接参加应急处置工作。

第二十三条 县级以上人民政府应当设置应对突发事件相关准备资金，保障应对工作所需经费，并将应急管理工作所需经费纳入财政预算。

第二十四条 县级以上人民政府应当建立健全突发事件应急物资储备保障制度，完善重要应急物资的监管、生产、储备、调拨和紧急配送体系，并根据本地区的实际情况，与有关企业签订协议，保障应急救援物资、生活必需品和应急处置装备的生产、供给。

县级以上人民政府有关部门应当根据本地区的实际情况和规定的职责，组织储备应急救援物资、生活必需品和应急处置装备。

县级以上人民政府有关部门储备应急救援物资、生活必需品和应急处置装备，应当征求本级人民政府应急管理办事机构的意见，并将具体储备情况报本级人民政府应急管理办事机构备案。

设区的市和县级人民政府储备应急救援物资、生活必需品和应急处置装备的情况应当分别报上一级人民政府应急管理办事机构备案。

第二十五条 省人民政府应当建立全省的突发事件应急平台体系和相关数据库，承担本省行政区域内突发事件的监测监控、预测预警、信息报告、综合研判、辅助决策、指挥调度、异地会商和事后评估等功能。

设区的市和县级人民政府应当建立本行政区域的应急平台和相关数据库，并将其纳入全省的应急平台体系。

第二十六条 县级以上人民政府有关部门、乡（镇）人民政府、街道办事处、村民委员会、居民委员会和企业、事业单位应当结合各自实际情况，组织开展有关突发事件应急知识的宣传普及活动，提高公众的防灾减灾意识和突发事件的预防、避险、自救、互救能力。

各级各类学校和幼儿园应当将应急知识教育纳入教学内容，根据学生的年龄和认知能力，采取多种形式开展应急知识教育，培养学生的安全意识和自救与互救能力。

第三章 监测与预警

第二十七条 县级以上人民政府及其有关部门应当加强水文、气象、环境保护、农业、林业、地震、地质灾害、卫生等行业、系统的监测装备和设施建设，维护监测环境，完善监测技术和手段，对可能发生的突发事件进行监测。

第二十八条 县级以上人民政府应当建立统一的突发事件信息报送系统和信息报送快速反应机制。

各级人民政府应当按照国家有关规定向上级人民政府报送突发事件信息。重大级别以上的突发事件发生后，设区的市人民政府应当立即报告省人民政府，最迟不超过两小时，并向相关设区的市人民政府通报。

第二十九条 县级人民政府应当建立突发事件信息报告员制度。突发事件信息报告员可以由新闻媒体、公安派出所、村民委员会、居民委员会的工作人员和企业安全员、民兵信息员等人员担任。

第三十条 报送、报告突发事件信息，应当及时、客观、真实，不得迟报、谎报、瞒报、漏报。必要时，可以先口头简要报告并做好续报，直至应急处置工作结束。

突发事件信息报送、报告的内容一般包括：时间、地点、单位名称、信息来源、事件类别、伤亡或者经济损失的初步评估、影响范围、事件发展态势及处置情况。

第三十一条 县级以上人民政府及其有关部门应当加强突发事件预报、预警能力建设，建立健全突发事件预警信息发布系统。

可以预警的自然灾害、事故灾难和公共卫生事件的预警级别，按照突发事件发生的紧急程度、发展势态和可能造成的危害程度分为一级、二级、三级和四级，分别用红色、橙色、黄色和蓝色标示，一级为最高级别。

可以预警的突发事件即将发生或者发生的可能性增大时，县级以上人民政府应当按照国家和本省有关规定发布相应级别的警报，决定并宣布有关地区进入预警期，同时向上一级人民政府报告，必要时可以越级上报，并向上一级人民政府有关部门、驻当地中国人民解放军和中国人民武装警察部队以及可能受到危害的毗邻或者相关地区的人民政府通报。

二级以上、三级、四级突发事件预警信息分别由省、设区的市、县级人民政府或者人民政府授权的单位发布。

县级以上人民政府应当利用广播、电视、报刊、互联网、手机短信、电子显示屏、宣传车等形式发布突发事件预警信息。对老、幼、病、残等特殊人群和通信、广播、电视盲区及偏远地区的人群，应当采取足以使其知悉的有效方式发布预警信息。

第三十二条 县级以上人民政府及其有关部门接到突发事件预警信息后，应当按照规定采取措施，避免或者减轻突发事件造成或者可能造成的危害。

有关乡（镇）人民政府、街道办事处、村民委员会、居民委员会和企业、事业单位及相关人员接到预警信息后，应当配合县级以上人民政府及其有关部门做好突发事件应对工作。

第三十三条 县级以上人民政府或者其授权单位发布预警信息后，应当根据事态发展，按照规定适时调整预警级别并重新发布。

有事实证明不可能发生突发事件或者危险已经解除的，发布预警信息的人民政府或者其授权单位应当立即在原发布范围内宣布解除警报，终止预警期，并解除已经采取的有关措施。

第四章 应急处置与救援

第三十四条 突发事件发生后，履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府应当立即启动相关应急预案，依法采取应急处置措施。

突发事件由上级人民政府组织处置的，事发地人民政府应当做好先期处置工作。

履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府应当加强突发事件信息研判工作，根据事态发展情况，适时调整处置级别。如果有事实表明一般、较大级别的突发事件可能演化为重大、特别重大级别的突发事件或者下级人民政府认为本级难以控制应对的，应当及时报告上级人民政府，由上级人民政府负责组织处置或者实施救援、增援。

第三十五条 组织处置突发事件的人民政府应当在突发事件发生地设立现场指挥部，指定现场指挥长，统一组织、指挥现场应急处置工作。

现场指挥长有权决定现场处置方案，协调有关部门和单位的现场应急处置工作，调度现场应急处置队伍。有关部门、单位和公众应当服从、配合现场指挥长的指挥。

第三十六条 省人民政府应当建立和完善全省应急交通运输综合协调机制。铁路、公路、水运、航空部门应当确保救援人员、受到突发事件危害的人员及救援物资、设备、工具优先运输。

在突发事件处置期间，处置突发事件的交通工具优先通行，省人民政府批准的执行抢险救灾任务的车辆免交车辆通行费。

第三十七条 通信管理部门应当组织、监督通信运营企业，优先保障突发事件应急处置工作的通信畅通。

第三十八条 在必要时，履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府可以向有关单位和个人征用应急救援所需的设备、设施、场地、交通工具和其他物资。但应当及时向被征用人出具相关凭证并登记造册。

前款规定被征用的财产在使用完毕或者突发事件应急处置工作结束后，应当及时返还。财产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当依法给予补偿。

第三十九条 履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府应当及时向应急救援人员和受到突发事件危害的人员提供食品、饮用水、医疗救护和住所等基本生活保障，在灾民临时安置场所设置基本生活保障和心理干预服务站点，并配备必要的公众信息传播设备。

第四十条 在突发事件应急处置中因抢险救助、财产征用、医疗救护、生活保障等事项支出的费用，由相关人民政府、事件责任方和事件处置受益方共同分担。

第五章 事后恢复与重建

第四十一条 突发事件的威胁和危害得到基本控制或者消除后，宣布启动应急预案的人民政府应当及时宣布应急处置工作结束，停止执行应急处置措施，同时根据需要采取或者继续实施疫病防治、疫情或者灾害监控、污染治理、宣传疏导以及心理干预等措施，防止发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件的次生、衍生事件或者重新引发社会安全事件。

第四十二条 受突发事件影响地区的人民政府应当尽快组织修复被损坏的交通、通信、供（排）水、发（供）电、供油、供气、供热和医疗卫生等公共设施，恢复当地的工作、生产、生活、学习和社会秩序。

第四十三条 突发事件应急处置工作结束后，履行统一领导职责和组织处置突发事件的人民政府应当及时组织有关部门和专家，调查、分析突发事件发生的原因、过程，对信息报送、应急决策与处置等应对工作进行全面客观评估，总结经验教训，制定改进措施，并向上一级人民政府提出报告。

第四十四条 县级以上人民政府及其有关部门对受突发事件影响较大的地区和行业，可以依法办理税收减免，依法给予行政事业性收费减免、贴息贷款、财政转移支付等政策扶持措施和物资、人力、技术支持，并动员社会力量开展慈善捐赠活动。

第四十五条 公民参加应急救援工作或者受指派协助维护社会秩序期间，其在本单位的工资和福利待遇不变。没有工作单位的，由突发事件发生地人民政府或者有关部门给予食宿安排或者适当补助。

第六章 法律责任

第四十六条 对违反本条例的行为，《中华人民共和国突发事件应对法》等有关法律、行政法规已经规定法律责任的，从其规定。

第四十七条 在突发事件应对工作中，县级以上人民政府及其有关部门、乡（镇）人民政府、街道办事处违反本条例规定，不履行法定职责的，由其上级行政机关或者监察机关责令限期改正；有下列情形之一的，根据情节对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：

（一）未按照规定制定突发事件应急预案的；

（二）未按照规定组织开展应急演练的；

（三）未按照规定对容易引发自然灾害、事故灾难、公共卫生事件的危险源、危险区域进行调查、登记及风险评估的；

（四）未按照规定建立应急救援队伍的。

第四十八条 有关企业、事业单位有下列情形之一的，由县级以上人民政府予以通报批评，责令限期改正；逾期不改正的，依照有关法律法规予以处罚；并根据情节对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：

（一）未按照规定制定突发事件具体应急预案的；

（二）未按照规定对应急避难场所进行维护管理的；

（三）未按照规定建立应急救援队伍的。

第七章 附则

第四十九条 本条例自2013年7月1日起施行。