南昌市文化市场管理条例修正案(已废止)

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　　今年实施的《民事诉讼法修正案》，诸多条文的修订给新民诉增色不少。其中，民诉法第五十八条第二款有关诉讼代理制度的修改对公民身份代理问题给予了较大完善，切实限制了代理人范围。

　　原民诉法第五十八条规定“律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。”修改后的民诉法删除了“经人民法院许可的其他公民”，规定“下列人员可以被委托为诉讼代理人：（1）律师、基层法律服务工作者；（2）当事人的近亲属或者工作人员；（3）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”如此可以得出，法律对公民代理的范围及权限做出更为严格的规制，严打“黑律师”的非法牟利行为，避免可能的“关系案”泛滥。通过规范民事诉讼代理行为，来有效防止少数诉讼掮客误导当事人、借诉讼谋取私利、损害当事人合法权益的行为。

　　《民事诉讼法修改决定》施行后，亦规范专利代理人以公民身份担任诉讼代理人问题，即专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以公民身份在专利案件中担任诉讼代理人。而实践中其他涉及商标、版权等维权案件对于诉讼代理问题在民诉法尚未做出严格要求之时，代理人通常以知识产权代理公司法务名义代理案件。从性质上分析，这种代理公司已成为专门知识产权维权团队，相当充为中介角色，以批量化的运作模式进行集中取证、集中维权代理。这柄双刃剑式的代理一方面使得近年来知产维权案件膨胀化增长，知产保护意识进一步提升，同时也提高了诉讼效率、节约维权成本，但另一方面这样的维权方式也暗藏商业化批量维权、变身职业“维权杀手”。在法治尚未充分完善前，很容易背离知产维权的初衷，可能导致合法权利的不正当滥用。

　　新民诉的修改在一定程度上抑制了公权力，明确了律师在代理中的核心地位，同时也强化了基层法律服务者的骨干作用，但因此而删减的“经人民法院许可的其他公民”是否亦绝对化认为严禁其他公民代理呢?实际上律所并不能完全覆盖社会对于各类法律服务的需求。一些专业的知名专利商标公司或专利商标事务所、知产代理公司作为法律服务团队往往以其更强的专业性，明确的收费标准，成为维权者选择的重点，特别是涉外企业在国内的知识产权维护。如若这些代理公司具备较高的法律专业素养，拥有高品质的工作团队，那么对于知识产权的维权来说亦为不错的选择与福祉，成为法律行业的有益补充。事实上在面临民诉法修改后，一些知识产权代理公司、商标事务所等为诉讼业务也在寻求出路，往往选择了变通方式，挂靠律师所或干脆提供虚假证明以权利人公司工作人员身份出庭，实则是换汤不换药。

　　知识产权作为企业乃至国家提高核心竞争力的战略资源具有十分显著的意义，如何进一步规范知识产权的代理制度，笔者认为亦是今后知识产权司法与立法工作亟待解决的问题。

　　（作者单位：安徽省芜湖经济技术开发区人民法院）
刑事司法视野中的实事求是与无罪推定

张能全 *
（重庆行政学院 重庆 400041）
The Principle of Matter of Fact and the Principle of the Presumption of Innocence in the Vision of Criminal Jurisdiction

作为辩证唯物主义认识论精髓的实事求是原则与作为刑事诉讼国际司法准则的无罪推定原则确立于不同哲学范畴下的一般原则，前者属于认识论范畴，后者属于价值论范畴。这两项原则在刑事司法领域发挥着重要的规范功能，共同推动刑事诉讼朝民主化、科学化方向发展。实事求是作为马克思主义的方法论对于认识案件真实具有根本的指导意义，而无罪推定作为确定国家与公民个人的关系的基本原则，对于规范国家刑罚权运行，确保公民个人权利不受非法侵犯，进而保证国家刑事司法民主化、法律实施规范化、权力运行程序化具有终极价值意义。

一

作为辩证唯物主义认识论灵魂的实事求是原则与现代国家中确立公民个人一般法律地位的无罪推定原则是什么样的关系呢？这一问题长期困扰着理论界。有人认为这二者是互相冲突的，①我们认为这二者是统一的、互补的两项原则。实事求是原则对于刑事诉讼活动的认识活动具有根本指导意义，因为刑事诉讼活动离不开认识过程。同时，刑事诉讼活动不仅仅是一种认识活动，它还是受程序法规制的法律实施活动。刑事诉讼活动面临着价值判断与价值选择，在认识活动与价值选择出现冲突时，必须根据价值论原理，进行取舍。马克思主义价值论对于刑事诉讼活动具有根本的指导意义。
其一，涉及认识过程问题，应当遵循实事求是的认识论原则。刑事诉讼的目的在于解决被指控者的刑事责任问题，这涉及到国家与公民个人的争端。为了公正而有效地解决此项争端，必须查明案件事实真相，才能正确适用法律，以罚当其罪。国家专门机关与诉讼当事人进行刑事诉讼活动的过程就是经历一个对案件由不知到知的认识过程。这一过程不是从主观想象出发，凭猜想、推测所能完成的，而要通过一系列的调查研究才能实现。首先必须从实际出发，进行深入的调查研究，全面充分地占有证据材料。在此基础上，进行由此及彼、由表及里的分析研究，排除矛盾，去伪存真，得出关于案件的真实结论。即借助实事求是的方法论，进行收集和审查判断证据，以查明案件真实情况，为刑事诉讼裁判活动提供充分的事实根据。
其二，涉及价值判断与价值选择问题，应当遵循价值论原则。无罪推定原则作为价值论原理的一般原则，不仅仅体现在诉讼法律制度领域所规范的证明责任分配原则以及保护犯罪嫌疑人、被告人基本权利的法律原则，它更重要的是确认公民个人与国家之间关系的一项宪法原则。正如有的学者所说：无罪推定是比刑事诉讼更高层次的体系的组成部分，它说明的不是刑事被告人在刑事诉讼中的地位，它是公民一般法律地位的因素。[1]它所调整的是公民个人与国家在平等的基础上进行理性对话关系，是现代民主宪政不可或缺的重要原则。在对待刑事诉讼问题上，国家宪法规定所有的人在法律上被推定为无罪，他们享有宪法规定的基本权利和自由。所有涉嫌犯罪的人都以诉讼主体身份参加到刑事诉讼中，与国家专门机关处于等同的地位，享有诉讼权利，承担诉讼义务。无罪推定原则的价值在于构建了国家与涉嫌犯罪的人进行平等对话的机制和空间，体现了现代法治国家诉讼民主、保障人权的基本特征。今天，无罪推定原则作为一项举世公认的宪法原则和人权原则已经被载入多项国际法律文件，充分说明了该原则的普遍意义。价值论核心之一在于探讨人的主体存在、人的尊严、人的权利、自由、平等、幸福等问题，其目的在于为国家、社会与个人提供一般价值原则和基本行为准则。根据价值论原理，个人的权利与尊严，自由与幸福具有最高的终极价值。国家在处理争端的过程中，必须充分尊重个人的权利与尊严，尊重公民个人的主体身份。从这一意义上说，无罪推定的价值论意义无法用实事求是原则取而代之，不能用辩证唯物主义认识论来取代马克思主义的价值论。因为马克思主义的哲学价值论对刑事司法具有最高的指导意义。
其三，刑事诉讼活动作为一项法律实施活动，必须受到程序法的严格限制和规范。刑事诉讼法作为程序法律，具有确保程序公正与实体公正的双重功能，具有规制国家权力的作用。程序法通过法定程序规范国家权力的行使，为其设定法律边界。以保证公民的基本权利不受国家权力的非法侵犯，因为公民个人权利是国家权力的来源和归宿，而个人权利的有效保障以国家权力受到严格限制为前提。刑事诉讼法为了保障被指控者的合法权益和有效的防御权利，以对抗国家控诉权，使刑事诉讼控辩双方的力量不致过分悬殊，进行了严格的程序安排：将无罪推定原则具体化为若干规则，即所有涉嫌犯罪的公民在由独立的法庭作出判决之前都是无罪公民，公民个人为确保自身权益以诉讼主体的身份参加到诉讼中来积极行使辩护权。要求控诉方承担证明被指控者有罪的证明责任，如果控诉方不能充分地证明被指控者有罪，裁判者将作出无罪判决。设定了沉默权与非法证据排除规则，即尊重被指控者的自由意志和自由选择权利，保证其消极辩护权的行使。严格规范国家专门机关的职权行为，如果出现了侵犯公民个人权利的行为，该行为将被裁定为无效，由此所获得的证据将被排除。确立审判中立、控审分离、控辩平等的诉讼原则，以保证裁判活动的公正性。建立完善的辩护制度和救济制度，以保证被指控者的合法权利等等。单从刑事诉讼的目的是为了查明案件事实真相的认识活动出发，是不能理解刑事诉讼法大量的旨在保障被指控者基本权利的条款用意的，因为它不但不利于查明案件事实，反而会阻碍案件真实的发现。只有从价值论角度来审视，才能对刑事诉讼活动中对于保护被指控者基本权利的立法设计有较深入的理解。这说明了刑事诉讼法体现了价值论的一般原理，价值论对刑事诉讼立法以及刑事诉讼司法实践的根本指导作用。
其四，实事求是与无罪推定不是对立的原则，二者统一于刑事诉讼中。我国在对待无罪推定原则问题上，有人认为无罪推定原则不符合马克思主义的认识论，不符合中国国情，不能在我国实用。“我们坚决反对有罪推定，但也不是西方那种无罪推定，而是以客观事实为根据。”中国刑事诉讼法“没有规定，法院判决有罪前推定为无罪。因为，如果这样规定，在法院判决前推定为无罪，那么侦查机关为什么还要进行侦查？！为什么还要采取强制措施？！既然推定为无罪，那么检察机关为什么有的还要审查起诉？！法院为什么还要开庭审理？！我们坚持以事实为根据的原则，在法院判决有罪前，不能说是罪犯，但也不能说就没有犯罪嫌疑，而是实事求是，进行侦查，客观地依法收集有罪、无罪、罪重、罪轻的各种证据，是否犯罪，最后由法院根据事实来审判确定。”[2]
我们不认为强调实事求是的辩证唯物主义认识论就不能在刑事诉讼中搞无罪推定，强调无罪推定原则就是对实事求是这一认识世界、改造世界的方法论的背离。因为我们知道实事求是是我们认识任何事物的根本方法，刑事诉讼活动作为一种认识活动也必须遵从马克思主义这一科学方法论。而无罪推定原则是确定公民个人与国家关系的一项法律原则，即国家在行使刑罚权的时候，通过宪法和法律将这一权力交给特定的机关来行使，并在宪法和法律上肯定涉及刑事诉讼的公民的无罪地位，使其能以主体资格参加刑事诉讼与国家进行平等、理性的争辩。其目的在于构建一个民主的解决争端的机制，从而体现现代司法的公正性与民主性。假如没有这项原则或不明确肯定这项原则，国家不承认所有涉及刑事诉讼的公民无罪的主体身份，甚至国家专门机关可以任意怀疑涉及刑事诉讼的公民有罪，这样一来，任何公民都有可能被某些国家机关公职人员以有罪之名而任意处分，这必然导致国家权力的恣意和滥用，公民个人权利不保的险境。这势必造成司法专横，冤狱遍地的悲惨情景。从而根本违背实事求是原则。同理，强调无罪推定原则，肯定涉讼公民的诉讼主体身份，并不意味着就不强调实事求是地进行证据的收集、审查判断工作。而是更加要求一切从实际出发，实事求是地进行案件认识活动。这两项原则是从不同的角度来规范刑事诉讼行为，为其提供理论指导与行为规范。如果单从实事求是的认识论角度去看待无罪推定原则，当然会得出比较荒谬的结论，即如果推定为无罪，那为什么还要侦查，还要审查起诉，还要开庭审理的问题。无罪推定原则涉及到哲学价值论问题，任何涉及价值判断与价值选择的问题用认识论方法是不起任何作用的，是无能为力的。例如：在不能查明案件事实真相的时候，我们无论怎样用实事求是的方法，都不能为此类案件找到解决办法的，必须根据价值论的一般原则，基于人的权利、自由和尊严的需要，对被指控者作出无罪判决。总之，实事求是原则与无罪推定原则在刑事诉讼中是统一的、互补的，共同规范着刑事诉讼行为。

二

刑事诉讼活动作为一种认识活动，受辩证唯物主义认识论的科学指导，作为马克思主义认识论核心的实事求是原则当然对刑事诉讼发挥着重要的作用。刑事诉讼活动又是一项发生于国家与个人争端的裁判活动，一项法律实施活动，受到国家宪法原则的约束，程序法的严格限制与规范。无罪推定原则作为确认国家与个人关系的一般原则，它肯定了公民个人的无罪的人格主体地位，它作为一项宪法原则和人权保护原则已被绝大多数国家纳入宪法和法律中，作为价值论的一般原则对指导刑事诉讼活动具有普遍的、绝对的价值。
鉴于实事求是原则与无罪推定原则对刑事诉讼活动的指导意义，我们认为必须坚持实事求是与无罪推定的辩证统一。凡是涉及刑事诉讼的认识活动，必须充分尊重实事求是原则，一切从实际出发，实事求是地收集、审查判断证据，查明案件事实。凡是涉及价值判断与价值选择的事项，必须尊重价值论原理，进行价值选择。凡是刑事诉讼活动，不管是在哪一个阶段，必须以无罪推定的一般原则为指导，在观念上必须树立所有涉及刑事诉讼的公民个人是无罪的，他们都是刑事诉讼活动的主体，对刑事诉讼活动的推进和诉讼目标的实现都起着至关重要的作用。同时，必须以无罪推定原则作为立法与司法的根本指导原则，平衡国家与公民个人的关系，限制和规范国家权力，确认和保障公民个人的基本权利，并制定和严格实施具体的行为规则。
结合我国现行立法与司法实践，在处理实事求是与无罪推定关系时，问题不在于对实事求是原则的强调和贯彻上，而在于对于无罪推定原则的理解上，在于实事求是与无罪推定的辩证统一上。实事求是是我们党的优良传统和作风，是长期实践经验的总结，是我们始终坚持的思想路线和科学的方法论，我国的刑事司法实践同样始终遵从了这一原则。我们在司法实践中，强调实事求是原则，但不能忽视甚至无视其它原则，乃至认为提出其它原则就是对实事求是原则的背离。对具有同样指导意义的原则，将其中一个强调到极致，而将其中另一个彻底否定，这不是真正的马克思主义。我们认为无罪推定原则是我国宪法和法律不可缺少的一项原则，是依法治国的一项根本指导原则，是建立社会主义法治国家这座宏伟大厦的中流砥柱，是建设高度的社会主义政治文明的前提和基础。在社会主义国家里，人民是国家的主人，政府是人民的政府。社会主义的民主理当优越于资本主义的民主，公民个人与国家的关系也更加协调。而社会主义国家的本质决定了社会主义国家的公民个人有更加广泛的个人权利，更能够规范国家权力的行使，使其最大限度地为人民服务。作为规范国家权力，确认国家与公民个人关系的无罪推定原则，我们岂能以这个原则是资产阶级刑事诉讼法采用的，就认为其具有鲜明的阶级性。就武断地说在社会主义国家里就绝对不能使用，就必须另外寻找比它更好的原则来代替它。无罪推定原则虽然是资产阶级逐步建立和完善的，但是，此项原则既不为资产阶级所独创，也不为资产阶级所独有。因为在事实上，它已经成为当代世界不同社会制度的国家所普遍采用的一般法律原则。[3]无罪推定原则作为人类社会法制和法律思想的优秀文化遗产，对于促进司法民主化、科学化，政治民主化进程发挥了无与伦比的作用，并将继续发挥这种作用。在建设社会主义法治国家的今天，难道要将具有如此关键价值的法律原则加以抛弃吗？难道我们宁愿寻找一项替代原则或者将不同性质的原则加以强化就能将它取而代之吗？这样做就是马克思主义的实践者所为的吗？
我们认为，为了早日实现依法治国，建设社会主义法治国家。必须在我国宪法和法律中全面地系统地确立无罪推定原则，而不同意有的学者所主张的“从我国的具体情况来看，还不具备将无罪推定作为原则从立法上加以规定的条件”， [4]因为这种“条件论”说法仍然是在为我国现行法律抱残守缺寻找合理根据，不利于我国法制现代化的发展。因为“承认法律的多元化不能因此而否认公理的一元性，承认基本原则的延展性（弹性）不能否认其内在的质的规定性。” [5]无罪推定原则作为一项公理性原则已经超越国家、制度界限，对世界各国法治实践具有普遍的指导意义。只有全面地系统地确立无罪推定原则，完善程序法律，国家权力才能在规范的轨道上正常运行。国家与公民个人的关系才能明确化、平等化。唯有如此，所有涉及刑事诉讼的公民才能真正以诉讼主体身份参加到诉讼中，共同推进刑事诉讼的完成，国家与个人之间的争端才能在民主的氛围中理性地加以解决。为此，无罪推定原则的价值论意义将得到彰显：公民个人有了与国家权力进行理性对抗和争辩的武器，公民个人的基本权利将得到确实有效的保障，所有涉及刑事诉讼的公民将能够积极地为自己的合法权益行使辩护权，有效地影响着裁决的形成。他可以在刑事诉讼中保持沉默，也可以积极地为自己辩护。国家控诉机关不能够存有涉及刑事诉讼的公民有罪的观念，必须严格按照刑事诉讼法的规定履行职权，必须将涉及诉讼公民的犯罪事实证明到刑事诉讼规定的证明标准。否则，裁决者将作出无罪判决，以结束这场争端。
确立无罪推定原则，并不妨碍实事求是原则的贯彻，而且更加强调实事求是。因为基于无罪推定原则的要求，国家专门机关在进行刑事诉讼活动中，不允许存在被指控者有罪的观念，不允许有违反程序法规定侵犯公民基本权利的诉讼行为。各诉讼主体只有本着实事求是的原则，客观地收集、审查和判断案件事实的证据，以事实为根据，以法律为准绳，从而完成诉讼，解决争端，实现公正。在对刑事诉讼过程进行认识的时候，本着实事求是的原则，一切从实际出发，收集证明被指控者有罪、无罪的各种证据。一旦遇到价值判断与价值选择问题，就应当借助体现价值论原理的无罪推定原则作出选择。例如：被指控者在面临侦查人员提问时，要不要回答的问题。这涉及价值判断，因为根据无罪推定的要求，被指控者是无罪的公民。从尊重公民个人权利出发，回答与否是他的权利，法律就不能设定其有如实回答的义务；某些刑事案件在规定的侦查期限内无法找到证明被指控者有罪的证据或证据不够充分，如何解决此类案件的问题，根据疑罪从无的原则，应当作出无罪判决。再如：对于一审案件中检察机关撤诉后重新起诉与法院自行改变罪名的情况，应当本着保护涉及诉讼公民的辩护权利，进行严格限制，对于二审案件的“事实不清”、“证据不足”的案件应当基于无罪推定，直接作出无罪判决而不应该发回重审等等。这充分说明了刑事诉讼活动中离不开价值判断与价值选择，实事求是原则与无罪推定原则在刑事诉讼中发挥着重要的指导作用，二者在促进刑事诉讼的民主化、科学化方面是辩证统一的。当然，根据认识论与价值论的基本地位与相互关系原理，若在具体的刑事诉讼活动中，出现事实发现与权利保障的二难选择时，应当根据价值论的最高指导原则作出有利于保障公民个人权利的选择。

参考文献：
[1] 尤广辉，时延安，《无罪推定原则之多维分析》，《南都学坛》：人文社科版（南阳），2002年第6期。
[2] 全国人大常委会法制工作委员会1996年3月所作的“关于刑事诉讼法制定、修改情况和主要内容的说明材料”。
[3]宁汉林，《论无罪推定》，《中国社会科学》1982年第4期。
[4] 樊崇义，《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社，2001年版。第64页。
[5] 龙宗智，《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第9页。