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　　　　　　　　　　　　　　　　　我国前科消灭制度的构建

　　　　　　　　　　　　　武汉大学法学院博士生导师 康均心 博士生 尹 露


社会大众对于犯罪人的歧视和排斥是当前我国建立前科消灭制度所面临的最大挑战。要在我国构建前科消灭制度，必然离不开对人道和宽容文化理念的培育。任何一种制度在建立之初都必然会引起争议，前科消灭制度的建立也不例外。随着国际社会以及我国法治进程的不断加快、犯罪人人权保障的日益深入，建立完备的前科消灭制度已成为我国法治历史进程的必然选择。


作为衡量罪犯再次犯罪时的人身危险性与社会危害性的标准之一，前科的存在不仅体现罪责刑相适应的刑罚理念，也实现了社会预防犯罪的目的。但前科长时间乃至终生存续，无疑给有前科的人永久贴上了罪犯的标签，在导致其相关法律权利和资格丧失的同时，也招致了社会的歧视和不公平待遇。前科消灭的实体内涵，即对什么样的人可以适用前科消灭，以及经过多久可以消灭。笔者对此谈一些自己的看法。


一、消灭前科应具备的条件


1.罪质条件。对前科消灭的罪质条件不加限制是平等原则的体现。但结合我国现行刑法的规定，有四类犯罪比较特殊。刑法第六十六条关于特殊累犯的规定和刑法第三百五十六条关于毒品再犯的规定表明，刑法对危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪这四类犯罪所采取的态度不同于一般的刑事犯罪。由于其社会危害性远超过一般的刑事犯罪，刑法对犯该类犯罪的行为人再犯的处罚要重于一般的刑事犯罪。除了上述四类犯罪以外，严重暴力犯罪的行为人人身危险性也大于一般的犯罪人，社会民众对此类犯罪人的内心恐惧极大。我国前科消灭制度构建之中，需要考虑的一个很重要的因素就是社会大众的接受程度。对犯罪人进行前科消灭本是出于保障人权，帮助犯罪人复归社会，预防犯罪人因前科带来歧视和不平等而再次犯罪，节约司法资源。但是倘若过分关注所谓的绝对平等而不考虑罪与罪之间社会危害性的差异，更有可能导致大众的恐慌和抵制等一系列社会问题。


我国的前科消灭制度之中，对于此五类社会危害性极大、人身危险性极大的犯罪人的前科不能消灭。从前科消灭的角度出发，应从狭义的角度来理解刑法第六十六条规定的特殊累犯，严格将前罪和后罪的罪质限定在一个犯罪类型之中。刑法第三百五十六条之中前罪与后罪的罪质也应严格限制在毒品犯罪的范围之内。对严重的暴力犯罪行为人的认定，可以参考刑法第八十一条关于不得假释的行为人的规定，将其限定为因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。


2.时间条件。所谓时间条件，是指刑罚执行完毕或者被赦免以后可以消灭前科必须历经的期间。笔者认为，我国前科存续期间的确立可以根据罪名的法定最高刑对前科存续期限做分段式的设计：对单独宣告有罪以及单处罚金刑的犯罪分子，在刑罚执行完毕后，前科存续的期间为6个月；对判处缓刑的犯罪分子，缓刑考验期届满，以及对判处管制、拘役以及3年以下有期徒刑的犯罪分子，刑罚执行完毕或赦免后，前科存续的期间为1年；对判处3年以上10年以下有期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，前科存续的期间为5年。对判处10年以上有期徒刑，以及被判处无期徒刑、死刑缓期执行之后减为有期徒刑的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，前科存续的期间为10年。经过上述期间后，犯罪人的前科消灭。如果判决中同时存在多种刑罚的，以最重的刑罚或者最高的刑期为标准计算前科存续期间。刑罚执行完毕应指包括附加刑在内的刑罚全部执行完毕。行为人在刑罚执行一段时间后被假释或者因监外执行等原因被免除执行一部分刑期的，前科应从刑罚被免除执行之日起计算。行为人在前科存续期间内又犯新罪的，前科的存续期间应从新罪的刑罚执行完毕之日起重新计算。


3.刑度条件。所谓前科消灭的刑度条件，即构成前科的前罪依法被判处刑罚的轻重与刑期的长短是否应作为影响其前科存续期间的因素。笔者认为，前科消灭重视的是行为人在前罪刑罚执行完毕后是否已经真正改过自新，对后罪加重处罚的依据在于前罪刑罚适用量上存在不足，而这一事实是通过后罪的发生表现出来的，与前罪的刑罚轻重与刑期长短并无直接关联。因此，对前科消灭的刑度条件不应有所限制。


4.悔改条件。我国前科消灭制度中的悔改条件宜做如下设置：如果行为人在前科存续期间表现良好，确有悔改表现，前科存续期间届满时前科按时消灭。如果行为人在前科存续期间故意犯罪的，前科计算期间中断，后罪的刑罚执行完毕之后前罪前科重新起算，与后罪的前科相加，延长前科存续期间。如果行为人在前科存续期间过失犯罪或者从事一般违法行为的，前科存续期间届满由法院对是否消灭其前科予以裁决。


5.未成年人前科的特殊消灭。未成年人作为一个特殊的群体，前科消灭制度应将其与成年人的前科消灭有所区分。我国刑法第一百条第二款免除了未成年人的前科报告义务正是这种对未成年人特殊保护态度的体现。从保护未成年人的角度出发，对未成年人前科消灭的条件设计宜宽于成年人。基于此，可统一规定未成年人刑罚执行完毕或赦免以后1年，前科存续；经过1年之后，未成年人的前科即自动消灭，不做罪质和其他条件的限制。如果未成年人在前科存续期间故意再犯刑法规定未成年人应负刑事责任的八种罪的，则前科计算期间中断，后罪的刑罚执行完毕之后前罪前科重新起算，与后罪的前科相加，延长前科存续期间。


二、前科消灭制度的立法建构


1.前科消灭的立法模式。考虑到我国刑法总则第一百条规定了前科报告义务，立法上可以在刑法总则第四章“刑罚的具体运用”之后增设一章“前科消灭”，规定前科消灭的条件、方式和对象，并将刑法第一百条前科报告义务包括在内。值得注意的是，刑法第一百条只规定了规范性条款，而欠缺惩罚性条款。虽然规定了有前科者的前科报告义务，但并未对违背该义务的刑事法律后果作出规定，在立法之中应加以完善。作为前科消灭法律后果的犯罪记录封存、查询应在刑事诉讼法中进行详细的规定，这样的立法建构一方面可以使前科消灭制度与其他现存的刑罚制度相协调，另一方面也便于司法实践中具体的操作。


2.犯罪记录处理。前科消灭之后直接面临犯罪记录的处理。对犯罪记录的处理有两种方式。一种是封存犯罪记录，没有法律明确授权不允许任何个人或单位对行为人的犯罪记录进行查阅。另外一种是注销犯罪记录，即将行为人的犯罪、刑罚记录一并取消，此后行为人在法律上也就视同为没有犯过罪的人。前科消灭制度中所消灭的只是行为人的犯罪记录而不可能是犯罪事实，因而前科消灭所抹消的也只是法律事实而不是客观事实。2012年5月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部和国家安全部联合发布了《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》，结合我国新修订刑事诉讼法的有关规定，提出了建立未成年人轻罪犯罪记录封存制度。我国在未成年人前科消灭的道路上又有了新的里程碑。从前科消灭的宗旨出发，注销犯罪记录是最为彻底的方式。封存犯罪记录，意味着犯罪记录在某些情况下还是有被查阅的可能，法律要对有权查阅犯罪记录的机关和情形作出非常明确的限制才能防止前科消灭流于形式。


现有立法对于封存未成年人犯罪记录的规定只是我国构建前科消灭制度的一个开始，注销犯罪记录才是彻底消灭前科的必然选择。基于此，对我国的前科消灭制度之中的犯罪记录处理，可根据犯罪人罪行的轻重、刑期的长度、人身危险性和悔改表现予以区分，做如下设计：对于法定自然消灭前科的犯罪分子和未成年的犯罪人，在前科存续期间届满之日起，司法机关应注销其犯罪记录。对于法定依申请才能消灭前科的犯罪分子，前科存续期间届满之日起由申请人向司法机关提出撤销申请，由司法机关依法定程序作出保留或者消灭前科的决定。对于此类犯罪人的前科，司法机关在作出消灭前科的裁决时，应同时决定注销其犯罪记录。司法机关应建立统一的犯罪记录数据库，将封存的犯罪记录和尚未消灭的犯罪记录进行统一编制、统一管理。对于违反规定查询、散布行为人犯罪记录的，应当允许行为人提起侵权之诉。


三、前科消灭的方式设计


1.自然消灭。自然消灭是前科消灭的基本方式，指有前科的人在经过法定的前科存续期间后，满足法定条件，在前科存续期间届满之日起前科即自动消灭，无需法院作出裁决。此种消灭方式免去了法院的裁决步骤，节约了司法资源，我国的前科消灭制度应主要采取这种消灭方式。


文化部


文化部关于印发《全国文化信息资源共享工程管理暂行办法》的通知

文社图发[2002]26号


各省、自治区、直辖市文化厅(局)、计划单列市文化局，国家图书馆、全国文化信息资源共享工程国家中心：
为保证全国文化信息资源共享工程的顺利实施，规范和加强工程的组织、管理工作，根据文化部、财政部联合印发的《关于实施全国文化信息资源共享工程的通知》和全国文化信息资源共享工程实施方案，我部制定了《全国文化
信息资源共享工程管理暂行办法》。现印发给你们，请遵照执行。

文化部
二OO二年六月三十日


全国文化信息资源共享工程管理暂行办法


第一章 总则
第一条 为保证全国文化信息资源共享工程(简称“共享工程”)的顺利实施，规范和加强工程的组织、管理工作，根据文化部、财政部联合下发的《关于实施全国文化信息资源共享工程的通知》和全国文化信息资源共享工程实施方案，制定本办法。
第二条 全国文化信息资源共享工程是一项利用现代高新技术手段，整合中华优秀传统文化和全国各类文化信息资源，通过通讯网络为社会公众享用的文化工程，遵循公益性为主、社会效益第一的原则。
第三条 “共享工程”遵循统一领导、统筹规划、分级管理、分级负责的原则。
第四条 “共享工程”专项资金的使用与管理，按照文化部、财政部印发的《全国文化信息资源共享工程专项资金管理暂行办法》执行。

第二章 组织管理
第五条 为加强工程的组织领导，全国文化信息资源共享工程成立领导小组和专家咨询委员会。在国家图书馆建立全国文化信息资源共享工程国家中心(简称国家中心)。
第六条 全国文化信息资源共享工程领导小组主要职责是：
(一)负责制定工程有关政策和工程建设规划，审定
实施方案。
(二)组织专家对重大技术问题进行论证。
(三)指导、协调全国性的资源建设和技术研发。
(四)负责与有关部委的协调。
(五)审定年度工作计划并监督执行。
(六)制定国家中心职责，指导、监督国家中心的运
行。
(七)制定工程管理办法，审定项目管理实施细则。
(八)批准工程有关技术标准规范的实施，指导人员
培训工作。
(九)制定工程专项资金管理办法，审定专项资金预
算方案，指导、监督、检查专项资金的使用。
(十)指导各地制定工程实施方案。
“共享工程”领导小组下设办公室，承担日常工作。
第七条 全国文化信息资源共享工程专家咨询委员
会主要职责是：协助领导小组对“共享工程”的规划、
实施方案、资源建设、标准规范、技术路线等重大问题
进行咨询与论证。
第八条 全国文化信息资源共享工程国家中心主要
职责是：
(一)负责规划、设计和实施“共享工程”的总体技
术方案，编制经费预算草案。
(二)负责组织有关技术标准规范的研发、制定、推
广工作。
(三)负责文化信息资源整合总体方案的设计和分步
实施，并负责资源库的管理。
(四)负责指导省(区、市)分中心(以下简称分中
心)的业务建设，包括技术指导、资源建设、人员培训、
服务指导等。
(五)负责国家中心与各分中心之间数字资源的同步
与更新，“共享工程”系统正常运转的各项工作。
(六)根据“共享工程”领导小组的要求，制定具体
项目的实施细则，负责项目质量控制和验收工作。
(七)完成“共享工程”领导小组交办的其他工作。
国家中心的经费单独核算。
第九条 各省、自治区、直辖市应成立相应的文化信息资源共享工程领导小组，组织、领导本地的“共享工程”工作。同时，在各省、自治区、直辖市建立“共享工程”分中心。
第十条 各省、自治区、直辖市“共享工程”领导小组向全国“共享工程”领导小组报送本省“共享工程”工作方案，经论证确认后，由国家中心与分中心签订实施协议。

第三章 资源建设管理
第十一条 “共享工程”资源建设实行统一规划、统一标准、宏观协调，避免重复建设。
第十二条 国家中心和分中心在资源建设中要严格遵循国家有关法律、法规，保护著者和制作者的权益。
第十三条 分中心在资源建设中应紧密结合本地区文化信息资源的特点，重点建设有地方特色的文化信息资源。
第十四条 分中心制作的数字资源，可以整合到国家中心的资源库中，实行集中发送服务；也可以存放在本省分中心的数据库中，采取分布式服务。

第四章 分中心和基层中心的管理
第十五条 分中心应当具备如下条件：
(一)局域网主干通讯能力不低于100MB。
(二)对外网络接口不低于2MB。
(三)局域网工作站总数不少于60台。
(四)配置专用服务器的硬盘容量不少于500GB。
(五)配有专职技术人员与资源加工人员。
(六)设备条件可支持30个以上基层中心的建设。
第十六条 分中心负责本省(区、市)文化信息资源的建设与服务，负责本省(区、市)网络运行的维护，指导基层中心的建设，培训基层中心工作人员。
第十七条 基层中心可设在地、市、县、乡镇、街道、社区、村等各级文化设施内，应当有专门的服务场所和设备，应保证阅读书、报、刊和文化娱乐动静分开。
第十八条 基层中心应配备专人(专职或兼职)对设备进行操作和管理，同时负责监督和制止制作、查阅、传播、复制有害信息和危害网络安全的行为。工作人员应具有高中以上学历并经过专门培训。
第十九条 各级中心均要建立用户用机登记制度，对用户名称、证件代码、用机代码、用机起止时间等内容进行登记，登记记录保存时间不得少于60日。服务系统必须具备完善的日志文件管理功能，日志文件保存时间不得少于60日。

第五章 信息服务管理
第二十条 各级中心均应在局域网范围内积极开展面向社会公众的文化信息服务。可根据不同用户对象、不同时间或季节合理安排活动项目，以充分利用现有设备和“共享工程”网上资源。
第二十一条 各级中心要加强对用户的管理，要在室内服务场所显著位置悬挂有关网络信息服务的规章制度，并明确规定：
(一)用户不得利用各中心的设备和场所，制作、传播含有色情、赌博、暴力、愚昧、迷信等不健康内容的电脑游戏和信息。
(二)用户不得从事危害网络安全和信息安全的行为。
(三)用户不得利用互联网上网制作、复制、查阅、发布、传播含有下列内容的信息：
1．反对宪法所确定的基本原则的；
2．危害国家、泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；
3．损害国家荣誉和利益的；
4．煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；
5．破坏国家宗教政策，宣传邪教和愚昧迷信的；
6．散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；
7．散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；
8．侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；
9．法律、行政法规禁止的其他内容。
第二十二条 对服务效果显著、资源建设工作突出的分中心，经“共享工程”领导小组办公室和国家中心评选，给与表彰和奖励。
第二十三条 分中心和基层中心如果无特殊故障不能正常开展活动或有与“共享工程”服务宗旨相违背的行为，一经发现，将酌情予以通报批评或停止提供资源、收回补助资金。

第六章 附则
第二十四条 本管理办法由全国文化信息共享工程领导小组负责解释。
第二十五条 本管理办法自发布之日起施行。